论行政撤销诉讼的性质(2)

　　(四)本文观点

　　形成诉讼，是原告主张其基于一定的形成权或形成要件，为使现存的法律关系发生变动，请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理界，形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念，我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同，行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的，但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为，从我国目前的行政诉讼立法和程序设计来看，将行政撤销诉讼定位为形成诉讼较为准确。

　　其一，从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力，在行政实体法上，当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权，且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力，只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼，即使原告获得胜诉判决，只要行政机关抗拒执行，公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力，即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系，从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力，避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是，行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力，同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此，不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。

　　其二，从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益，行政行为的效力及其涵摄范围，通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据，也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外，部分行政行为具有多元的效力，涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此，立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由，在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故[15]。

　　其三，从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上，通常只有在上下隶属关系中所发生的争议，才可以提起撤销诉讼。在实体法上，行政行为通常根据行政主体的单方意志产生，行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量，变更现有的法律关系，相对于其他诉讼类型，撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中，当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议，而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议，原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼，确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时，此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

　　最后，撤销诉讼并不违背权力分工与制约原则。根据分权原则之精神，国家公权力应“相互分立”且“相互制衡”。撤销诉讼是以排除行政机关作出的违法行政行为的公定力为目的的诉讼，是落实权力分工制约原则的重要抗衡机制。因此，行政撤销诉讼违背权力分立原则，导致司法权僭越行政权这一疑虑，并不存在。在德国，由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系，内在上原已寓含，有关撤销行政机关违法作成的法律行为，不论行政处分或其他，原则上应以(消极)形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。

　　三、行政撤销诉讼性质所衍生的几个问题

　　(一)形成诉讼法定主义与行政撤销诉讼

　　形成诉讼法定主义原则，亦称为形成诉讼列举主义原则，亦即形成之诉的提起，必须是在法律有特别规定的情况才允许[17]。形成诉讼法定主义是民法上设定形成权行使方式的基本原则。如果实体法中规定，权利人可以直接向对方以意思表示方式行使其形成权而使既存的法律状态发生变动的，则没有必要提起形成之诉，例如《合同法》第94条规定的合同解除权之行使。而根据实体法规定，权利人必须利用诉讼的方法，始能行使其形成权，并由法院作出形成判决，才能使法律状态发生变动效果的，则可以提起形成之诉，例如离婚之诉。

　　形成诉讼法定主义，在民事诉讼法上的适用，其理论基础在于私法自治。根据私法自治原则，当事人民事权利的行使，根据其意思表示的方式作出。而在某些特殊的情形中，基于保护公共利益及私法秩序的需要，立法将特定法律关系的创设、变更及消灭，规定由法院以形成判决的方式予以确定。因此，在私法关系中，形成诉讼仅以法定例外的形式在立法中列举规定。否则，当事人私法上的自治权将被法院所取代，私法自治原则也会因此而被破坏。

　　与民事法律关系不同，大多数情况下，行政主体与相对人属于命令与服从关系，行政法律关系属于一种上下从属关系。一方面代表国家的行政机关通过单方的法律行为与相对人产生关系;而另一方面，相对人在对行政行为不服时，只能通过形成诉讼提起救济，从而借助法院形成判决的力量，将行政机关违法所形成的法律关系摧毁。因此在行政诉讼中，并不存在“形成诉讼法定主义”。[18]

　　但是，在行政诉讼中，除了撤销诉讼以外，是否允许当事人提出其他种类的形成诉讼(即一般形成诉讼，如变更诉讼)，在学理界存在争议。德国及我国台湾地区实务及理论界通说认为，一般形成诉讼之提起需要有法律明文规定，亦即公民行使权利的方式应依法律规定，如果依据法律(实体法、程序法或诉讼法)规定，公民应通过形成诉讼的方式行使其权利时，始得提起形成诉讼。否则，在欠缺法律明文规定的情况下，由行政法院以形成判决直接创设、变更或消灭行政法上之法律关系，将造成司法积极介入行政，违背权力分立之原则。[19]因此，除撤销诉讼外，是否有其他形成诉讼存在，应取决于法律明文规定，即仅在行政撤销诉讼以外的领域，适用形成诉讼法定主义原则。

　　(二)行政撤销诉讼中的权利主张

　　1.行政撤销诉讼的诉讼标的

　　行政诉讼标的，作为法院审理和判决的对象，是原告在行政诉讼中提出的权利主张或者原告向法院提出的具体的裁判请求。行政撤销诉讼的诉讼标的在学理上有不同的观点，主要包括实体法角度与诉讼法角度两个层面的界定。其中实体法的观点包括违法性说、撤销请求权说、权利主张说;诉讼法的观点包括一分支说、二分支说及三分支说[20]。如果仅从概念分析，行政诉讼标的仅属于诉讼法上存在的技术性概念，以此来确定审判对象以及客观诉之变更与合并等程序问题。然而，如前所述，无论行政诉讼还是民事诉讼，都不是以自我存在为目的的，其除了具有自身独立存在的程序价值外，更重要的在于保障实体法上的权利与义务得以实现。否则，诉讼的判决将无所依归。