论行政撤销诉讼的性质(3)

　　行政诉讼制度是“有权利必有救济”原则的制度性保障，公民在实体法上的权利以及实体法上行政行为的合法性要件，应为行政诉讼标的之内核。因此，本文趋向于实体法说，认为行政诉讼标的应为原告根据实体法规范，向法院提出的行政行为违法并侵害自己合法权益的权利主张。行政诉讼标的，应包含“行政行为的违法性”和“原告的权利主张”两个基本的要素。采用权利主张说的难点在于，如何识别行政相对人及第三人在行政法上享有的权利。

　　2.行政撤销诉讼实体法上的权利基础

　　行政诉讼，作为一种救济制度，是“有权利，必有救济”原则的制度性保障。而救济应是指对权利的补救，它是在权利可能或已经受到损害的情况下所实施或给予的[21]。原告在行政诉讼中提出撤销违法行政行为的诉讼请求，不仅是一种诉讼请求权，同时也涵盖了实体权利主张。

　　在行政撤销诉讼中，原告提出的权利主张是否成立是其获得法院胜诉判决的前提，应为法院审理和裁判的对象，法院应根据原告提出的诉讼请求作出裁判，遵守诉判一致原则。这一点行政诉讼与民事诉讼并不存在实质的差异。比较特殊的是，在行政撤销诉讼中，当事人主张的权利内容较民事诉讼有所不同，其本质源于民事实体法上的权利与行政法上的权利基础不同。公民在行政法上享有哪些权利，是否可以对其进行体系性划分?就目前学界的划分方式而言，主要有具体列举与抽象概括两种方式。例如，姜明安教授将行政相对人在行政法律关系中享有的权利划分为申请权、参与权、正当程序权、申请复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等十类[22];周佑勇教授将其概括为行政参与权、行政受益权、行政保护权三类[23]。国内学者就行政法上的权利的研究，对充实行政实体法研究，构建行政法律体系无疑具有重要的作用。但是，上述分类都是从实体法的角度，对公民行政法上的权利在静态层面进行划分，缺乏与行政诉讼制度的有效衔接。

　　行政法规范是以“明确行政机关的权力范围”和“公民在行政法上的义务”为核心的规范构造，行政法体系并非是以权利为中心的构造。如何对行政法上的权利进行分类，从而与救济相衔接，是行政法上的一大课题。台湾地区吴庚教授认为，根据权利的作用标准，可以将行政权利划分为请求权、形成权与支配权三类[24]。这一借鉴民法的分类方法对行政实体法与诉讼法的连接具有重要的意义。在民事诉讼中，在形成权出现以前，学理界通常将请求权与支配权分别与给付之诉和确认之诉对应起来，民法上的形成权制度完备之后才出现形成之诉。[25]依此类推，在行政诉讼中，给付诉讼对应当事人实体法上的给付请求权，撤销诉讼对应当事人实体法上的形成权，确认诉讼对应当事人实体法上的支配权。在民法上，根据形成权行使的方式，可以将形成权分为非通过诉讼而行使的形成权和通过诉讼而行使的形成权。前者是指权利人仅通过个人的意思表示，在相对人了解或到达相对人时发生效力;而在后者中权利人必须要到法院提起诉讼，经过法院的确认才能发生法律变动的法律效果。例如法定撤销权的行使，必须通过诉讼经过法院确认，才能最终使合同撤销，此种形成权是形成权的例外形式[26]。如果说通过诉讼方式行使形成权在民法上属于例外形式的话，在行政法上则属于常态，因为基于行政行为公益性之特征，鲜有法律会赋予公民单方面否决行政行为效力的权利。

　　此外，行政撤销诉讼大多属于侵权诉讼，通常是违法行政行为侵犯了相对人及第三人私法或公法上的权利。从这一角度出发，当事人提起撤销诉讼以排除权利侵害，其实体法依据亦类似于民法上派生于支配权的排除侵害请求权。不同的是，在行政法上，这类排除侵害请求权法律通常规定应通过诉讼的方式来行使。原告主张之诉合法，且其主张撤销行政处分的实体法上请求权，依法成立，其诉为有理由，应以判决撤销违法之行政处分[27]。认为行政撤销诉讼的诉讼标的为实体法上撤销请求权的观点即是从这一角度来论证的，即认为“审查撤销诉讼有无理由的核心部分，是原告主张撤销行政处分的实体法上的请求权”[28]。

　　在行政诉诉讼制度中，撤销诉讼是根据法院判决使行政法律关系变动的诉讼类型，撤销诉讼类似于民事诉讼中的形成之诉，即特定形成权的行使，需要通过提起诉讼，通过法院作成判决使法律关系产生、变更和消灭的诉讼形式。德国学者认为，撤销之诉是“以通过撤销为原告设定负担的行政行为的方式来形成权利”[29]。日本也有学者认为，撤销诉讼之机能在于消灭行政处分之效力，与私法上之形成诉讼相类似，故认为撤销诉讼的诉讼标的为原告实体法上的形成权或形成要件[30]。探讨原告在行政实体法上权利的意义，在于明确：行政撤销诉讼的诉讼标的，即法院审理和裁判的对象，应包含“行政行为的违法性”和“原告的权利主张”两个基本的要素。因此，原告的权利是否受实际到损害，以及哪种权利在什么程度受到损害，应为法院审理与裁判的内容，而非原告起诉时审查的内容。

　　3.形成理由

　　“形成理由”是指作为形成权基础的，在诉讼中当事人主张行使形成权的条件。在民事诉讼中，形成理由的内容，大多都是由实体法律直接规定的。通常来讲，相较于给付诉讼、确认诉讼，形成诉讼具有个别性。形成诉讼的形成理由，通常由单行法律予以个别规定。我国《行政诉讼法》第五十四条第一款第二项规定，具体行政行为因主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权以及滥用职权，人民法院可以判决撤销或部分撤销。而对上述撤销要件是否满足，需要根据实体法律要件以及法律事实予以判断。这一点，与民事诉讼法上的形成诉讼相类似。

　　(三)行政撤销诉讼与判决的形成力

　　判决的效力，是法律上赋予法院生效判决拘束当事人和其他主体的强制力，其目的旨在确立判决的终局性，从而定纷止争。在行政诉讼中，判决的效力主要包括拘束力、既判力、形成力和执行力四类。形成力是指通过撤销判决使行政行为的效力溯及既往地丧失的效力，在行政诉讼中，具有形成效力的判决主要包括撤销判决与变更判决。在撤销诉讼中，原告胜诉的，即法院判决撤销行政机关作出的行政行为的请求时，此判决为形成判决。原告败诉的，即法院判决维持原行政行为，此判决为确认判决。