论我国行政法规范解释司法审查的反思与重(2)

　　(二)对法律解释权的辨明

　　就历史逻辑而言，把解释法律作为一种归诸于少数法定主体的权力，实际上反映了一种对法律解释活动的垄断或控制观念。由于对法律的自由解释容易导致法律理解和适用上的混乱进而削弱法律的权威，所以统治者往往对法律解释活动采取戒备或控制的态度。 [17]而就法律解释的本质而言，“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有妥当的法律解释”。

　　学者指出，对法律适用中的法律解释进行观察的角度涉及到对其定性的问题，而定性问题又决定了对法律解释的认识是否正确，认识的正确与否有可能影响到法律解释的正确行使或操作。 [19]把法律适用中对法律的解释确定为一种权力是形成我国多元解释体制和一级司法解释体制的深层次原因。根据1981年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，我国法律解释由“全国人大常委会、最高法院、最高检察院、国务院及其主管部门、省级人大常委会和省级政府主管部门”根据权限划分规定进行分享。由此观之，“在中国的制度设计上，法律解释一般说来既非附属于司法裁判权的一种活动，也非附属于立法权或法律实施权的一种活动;它在法律上被单列为一种权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力，而在不同国家机关之间对这种权力的分配”。 [20]也就是说，我国行政法规范解释与司法解释的对象处于互不交叠的不同领域。这种法律解释方面的“分权制”其实存在一个悖论，即我国现行立法将法律解释作为一种权力资源进行分配的规定使得除了最高人民法院的其他法院无法享有在诉讼中解释法律规范的权力，进而导致其无法审查行政法规范解释的合法性。此外，还导致无法彻底消除行政法规范解释向后的违法性。 [21]至此，如何协调各方权力关系、配置解释权限以保证司法权已经成为我国走向法治进程中必须解决的重大现实课题。

　　(三)对行政法规范解释的定位

　　依循法理学的基本理论，1989年我国行政诉讼制度的确立似乎表明行政法规范解释纳入了司法审查的范围，至少对法律适用过程中的具体解释而言的确如此。暂且不论我国司法实践中的实际做法如何，仅就《行政诉讼法》中的相关规定而言，行政法规范解释显然已经隐没于对行政行为的合法性审查当中。进一步言之，结合《行政诉讼法》第32条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》来看，行政法规范解释被作为一种证据对待，仅对其进行合法性判断。显然，这样的做法“导致法院对行政行为法律因素的审查大打折扣”。 [22]在现代，“行政行为应当不仅在形式上要具合法性，实质上亦应合法……仅以外在的、形式上的合法与否，来区分一个行政行为之违法与不当，已经落伍”。 [23]并且，时下行政诉讼中的“合法性审查原则”、“有限司法变更权”只代表了一种初步的、浅层次的审查行为，反映的只是对司法与行政关系的朴素看法和简单观点。 [24]笔者认为，与其对作为支撑行政行为合法性证据的行政法规范解释进行合法与否的形式判断或作为一种法源依据进行位阶高低的效力判断，倒不如在司法审查中直接以行政法规范解释作为审查对象，并以此为结点来协调我国行政诉讼内蕴含着的行政权与司法权这两种国家权力间的紧张关系。需要指出的是，《纪要》已明确规定“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。但稍显遗憾的是，《纪要》始终没有摆脱“法源效力判断”的窠臼，而且“有效、合理、适当”这样笼统的标准能否有效指导法院的审判活动也不无疑问。

　　三、行政法规范解释司法审查的基本立场

　　正如学者所指出的那样，“经验从整体上告诉了我们有关不同的社会制度和经济制度之效率的大量情况，但是一个像现代社会这一复杂的秩序，既不可能作为一个整体加以设计，也不可能以那种不考虑其他诸部分而孤立地型构每一个部分的方式加以设计，而只能通过在整个进化的过程中持之一贯地遵循某些一般性原则的方式加以设计。” [25]由此，对于蕴含着行政权与司法权这两种国家权力间紧张关系的司法审查制度而言，确立法院对待行政法规范解释的一般原则无疑是必要且可行的。

　　依照宪政与分权理论，立法权、执行权以及司法权包含了所谓的和所理解的政府之全部，通过平衡这些权力中的任何一个和其他两个权力，就可能制约和限制人性中趋向暴政的驱动力。 [26]同时，学者指出，“‘消极’的法官对政府其他部门的决定十分尊重，这是政治家的作法，而‘积极’的法官在不赞同这些决定时就宣布它们违宪，这是专制”，“对消极主义的可供选择的其他办法并不只是为法官的正义感所用的粗糙的积极主义，而是一种逐案进行的更为精细和区别对待的判决”。 [27]据此，笔者认为，立足于权力控制、权利保障等法治理念，法院应始终坚持对行政法规范解释的审查立场;同时，囿于司法机关专业能力不足、行为被动等特质，又应保持对行政法规范解释的尊重姿态。

　　(一)坚守审查立场

　　尽管孟德斯鸠的分权理论早已把司法权从执行权中分离出来，使得立法、执行与司法三位一体，但我们仍然无法驳斥这样一个事实，即就职能运作的内容而言，行政与司法均是对法律的执行。对此，学者凯尔森早已言明，“司法权和所谓‘执行’权是不能用只有‘行政’权机关才‘执行’规范的事实来加以划分的。在这方面而论，这两种职能实在是一样的。一般法律由行政权和司法权同样执行;区别仅仅在于：在一种情况下，一般规范的执行托付给法院;而在另一个种场合下，则托付给所谓‘执行’或行政机关。由此可见，普通的三分法归根结底是一个二分法，即立法和legis executio(立法的执行)的基本区分。后一职能再被分为司法职能和行政职能。” [28]不过，问题的症结是，与行政具有同质性的司法何以能且必须以审查者的姿态立足于权力体系之中呢?其实，这不过是现代分权制衡理念的应有之义。

　　权力的分立与制衡是各国宪政建设的重要技术。如果说分立理论是对权力行使的一种消极控制，那么制衡理论就是对权力行使实行的一套积极限制。历史经验早已表明，以“政府的诸多职能可以而且应当是一对一的基础上为特定结构所专有;立法职能只应当由立法机关行使，执行职能应当由执行部门行使，以及司法职能只能由法官行使”为中心原则的纯粹权力分立学说实际上是一个口惠而实不至的学说。不过，“尽管不可能提出一种纯粹权力分立学说所要求的彻底的职能分立(而如果可能，这也不可欲)，但这并不意味着，试图把对履行特殊职能的首要或主导性关注分配给政府的这个而不是那个机构是不重要的。” [29]正如美国宪法奠基人之一麦迪逊所言：“集所有权力，即立法、行政与司法于一身，不论是集中于一个人、一些人甚至许多人上，也不论是世袭的、自己任命的或是经选任的，均可充分地断定为虐政”。 [30]至此，司法审查的确立也就取决于这样一种观点，即制约平衡是防止权力不当行使所不可缺少的。 [31]