全球化背景下的劳动和社会保障立法(2)

　　我国《劳动法》第三条规定劳动者有平等就业和自主择业的权利。但由于我国从1953年起实行的刚性户籍管理制度[1]，我国城乡人口的自由流动和迁徙便结束了，人为地划分出农业户口和非农业户口，并且在就业、分配、经济政策等方面都严格执行城乡差别待遇，直接导致城乡劳动者在就业权利上的不平等。这与国际上普遍遵循的公民劳动权利能力平等的原则[2]背道而驰，导致劳动法的规定形同虚设。改革开放二十多年来，“中国的经济制度发生了巨大的变化，非国有经济成份的产出已占整个国家的65%，经济的市场化程度已达50%—60%，但户籍制度却几乎没有多少松动”[3].虽然有的地区在尝试放宽农村劳动者进城务工的限制，仍不能形成全国统一的劳动力自由流动的大市场。又如《劳动法》第十三条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。”但实践中，用人单位在招用人员时直接或间接限制妇女的现象屡见不鲜，用人单位因此而受法律追究者寥寥无几，既损害了法律的严肃性，也严重侵害了妇女的平等就业权。

　　3.社会保险的立法层次低，覆盖面狭窄。

　　我国有关社会保险方面的立法主要是由国务院以行政法规的形式制定的，立法层次偏低；《劳动法》中关于社会保险的规定简单、笼统，缺乏具体操作性（《劳动法》第九章关于社会保险和福利的规定仅有七条，从第七十条到七十六条。第十二章关于此方面的法律责任的规定仅有一条，即第一百条。），覆盖面仅限于城市的一部分人，农村劳动者等未被纳入保障范畴。没有完善的包括所有劳动者的社会保险制度体系，使所有人都能够享受医疗保险、养老保险、失业保险等社会保险待遇，农村劳动者的生活状况就不会发生根本的变化。社会保险以任何理由将农村劳动者排除在外都是缺乏道德正当性的。

　　4.结社权及其活动受到极大限制。

　　结社尤其是组织和参加工会是劳动者争取和捍卫自己权益的最基本手段。《世界人权宣言》第23条第4款规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”劳动者可以参加已有的工会组织，也可以组织新的真正能维护其权益的团体。工会是劳动者的联合团体，其主要功能是团结所有劳动者，利用集体的力量对抗用人单位的不法侵害。我国《宪法》第三十五条规定公民有结社自由，但我国劳动者自由组建工会的权利受到限制。我国工会维护劳动者合法权益的职能未充分发挥出来。

　　5.所有制差别在劳动和社会保障立法中清晰可见。

　　虽然我国已经加入了WTO，但身份歧视和所有制歧视仍随处可见。不同所有制的企业在投资行业、融资渠道、产品出口、公共设施等方面存在严重差别；在劳动就业、劳动报酬、社会保险待遇、子女入学等方面的政策处处可见歧视性规定。在各种促进就业的措施中，优先适用于城市户口的劳动者；在劳动报酬中，正式工不论业绩如何，其收入数倍于非正式工的收入；在社会保险待遇方面，出外打工的人几乎不享受任何待遇；进城务工的农村劳动者的子女如果希望就近进入公立学校读书必须缴纳高昂的借读费……无处不是在以身份定待遇。因此，在我国不仅没有实现别国二百年前就完成的事业-“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”[4]，相反，以各种制度和政策制造着更多的身份差别和更多的不平等待遇。

　　三、完善劳动和社会保障立法的先决条件

　　（一）立法思想上始终贯彻“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”的原则

　　这一原则是每一个人充分发挥自我潜能，最大限度实现自身价值的基本保障。联合国大会要求所有成员国必须广为宣传《世界人权宣言》的内容，其目的就是要贯彻这一根本原则。如前所述，我国远远没有完成“从身份到契约”的运动。在全球化的今天，实现人人平等已是迫切的任务，也是国家发展的终极目标。这就要求在劳动和社会保障立法中消除一切导致人与人不平等的制度和措施，并制定新的能够实现人人平等的法律。

　　因此，笔者认为：限制劳动力资源自由流动的户籍制度必须予以废除；身份歧视制度必须消除；限制劳动者进城的一切收费制度必须废除（当前一个农村劳动者进城务工要办理外出务工证、计划生育证或未婚证、健康证、暂住证等，每一个证件都收取不低的费用。）。让我们共同呼吁“废除户口制度，废除这种不人道的种姓制度，给全中国人一个身份的平等，户口不应成为个人求学、工作、晋升、社会福利享受和政治权利享受的障碍。世界上没有天生的城里人，也没有天生的乡下佬，人生而平等，不能有天生的身份歧视”[5].

　　（二）彻底转变政府职能，承认社会自治和人民自治的能力，变“为民作主”为“人民自主”，实现“勤政、高效、廉洁”的民主政府

　　WTO要求政府行为要透明，有人说是“透明度”，这种理解是错误的，因为“透明度”本身就包含模糊、不见光的意思。公务透明是根本要求，除非涉及国家机密。

　　实现上述要求必须转变传统的政府定位和传统的思想观念。我国古代所谓的“做人之道”和“治人之道”构成了中国文化独有的“人身法”特征。只要一个国家仍然是氏族的扩大形式，而不是诸氏族、部落的妥协、契约形式，它的法律形态无疑仍会是“人身法”形态[6].只要政府的理念依然是如何“治人”、对待国民依然要求“顺从”，政府行为模式就不会有根本的改变。计划经济体制下的全能政府理念虽然有所纠正但仍不彻底。市场经济体制下的政府应是一个全新形象和作风的政府。这就要求深刻的政治体制改革，确保国民对公共事务、公共决策的知情权、质询权、调查权和监督权。政府行为应透明，置于全体国民的监督之下。

（三）立法技术上改变以所有制和身份为立法依据的错误做法

　　在全球化的背景下，世界范围内的国家、民族、种族等概念界限逐步淡化，实现各国家、民族、种族在国际政治、经济、文化活动中的平等权利是大趋势。法律在立法及实务中存在所有制和身份歧视是与世界发展潮流背道而驰的。我国在改革之初的企业立法中，严格按照所有制性质的不同进行立法，例如《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》、《私营企业暂行条例》等等，企业的权利、投资范围限制、用工制度等规定迥然不同。