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法律推理的基本理论研究(2)

2013-08-20 01:03
导读:口才 而展开的辩论是唯一的武器([日]松浦好治:《裁判过程与法的推理》) 论证(辩论)所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思
口才而展开的辩论是唯一的武器”([日]松浦好治:《裁判过程与法的推理》) “论证(辩论)所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中,律师公开一种主张,提出预防性的忠告,申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证(辩论)活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中,法官为自己所采取的立场进行论证(辩论)。” Kent Sinclair, “Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument”, CaliforniaLaw Review, 59, pp.821-58. (1971)。

  法治社会的法庭就是讨论什么能够成为判决理由的场所。棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》说:“在公开的法庭上,无论当事者各自有什么样的社会属性,他们都被视为具有对等的、独立的人格,不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合,说明义务被高度地规范化,任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许,完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”在对论过程中,检察官、律师和法官的推理形成一种互动关系,他们都在努力影响对方的同时自觉不自觉地接受对方推理的影响,判决结果则产生于这种相互作用的合力。正是通过平等的辩论,才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。

  3、法律推理与司法推理

  法律推理(legal reasoning)与司法推理(judicial reasoning)的关系,可以概括为以下几点:

  第一,前者属法理学范畴,是法学的普遍概念;而司法推理属于诉讼法学的范畴,是部门法学的特殊概念。从“个别就是一般”的意义上说,司法推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时,还需注意司法推理的特殊性。据意大利都灵(Turin)大学法学家Norberto Bobbio考察,legal reasoning是从⑴law of reason(理性的法律) 和⑵legal reason(法律推理、法律理由)这两个概念演化而来的。两个概念所强调的侧重点不同:前一概念中law是名词,reason是所有格结构或形容具有“ 理性的”资格。它要区别的是作为非理性产品的法律(恶法)。它强调 “理性的法律”仅仅适用于能够抓住事物本质的(理性动物)――人,人具有将整体的各个部分建立起必然联系的能力。后一概念中,reason是名词,形容词 legal起着所有格结构的作用,它要区别的是各种各样的推理或理由,如数学的、逻辑的、科学的、政治的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推论、演算和辩论的能力。

  第二,有一种带有普遍性的观点认为法律推理就是司法推理,即是法庭决策(裁决)(decision-making in the court)的过程。立法推理不是从法律规则和法律原则出发,而是从道德原则出发,故不是法律推理而是道德推理。(英国肯特大学法学院 Steve.Pethic博士主张这种观点,这种观点至少在英国法学界有很强的代表性。)这种源于法律实证主义的理解,对于维护法治具有重要的理论和实践意义。但按照昂格尔“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变,从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的观点来看,目的法学主张司法推理也越来越不使用明确的普遍的规则,而更多地诉诸于模糊的标准。[美]昂格尔说:“政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选择”。就是说,如果把推理大前提是法律还是价值作为区分法律推理和道德推理的标志,那么,这种标志也开始变得模糊起来了。

  第三,从主体活动的角度说,法律推理可以分为职业法律工作者“职事的”法律推理和普通国民“日常生活的”法律推理两大类。这里还包括更加复杂的陪审团法律推理的问题。沈宗灵说“在法律执行和适用,特别是法官对具体案件作出判决或裁决的过程中,法律推理占有显著地位。” 沈宗灵著:《法理学研究》最典型的法律推理即是司法推理。但须承认,法官、律师、法学家、普通公民都可能是法律推理主体系统的构成要素。这进一步丰富了法律推理的内涵,拓展了其外延。哈特说:“正如凯尔森的最新理论所表明的,合同和财产制度中许多使我们感到困惑的问题,通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”([英]哈特著:《法律的概念》)那么,他们根据合同解决纠纷的法律活动,也可以视为是在论证中运用法律理由和正当理由的法律推理活动。法庭内外大众法律推理的实践说明了法律推理概念的复杂性(陪审团-)。

  5、司法推理与司法解释

  司法推理与司法解释的关系可以概括为以下几点:

  第一,司法推理和司法解释之间具有整体和部分的关系,后者是前者的一个构成环节。

  伯顿说:“从特征上讲,法律规则需要解释,解释是法律推理的重要组成部分。”司法推理从案件开始,历经证成、法律检索、司法解释和规则适用等阶段,以判决告终。P.沃尔格伦(Wahlgren), Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer Boston 1992.案件有繁简之分,简单案件的法律推理是按三段论方式进行的,无需对规则作解释便可“对号入座”。疑难案件则由于事实复杂而使法律规定显得模棱两可,法律检索的结果往往呈复数。在这种情况下,法官和律师先要通过法律解释将案件事实与法律规则的直接联系描述出来,然后才能将解释清楚、经过选择的法律规定作为大前提进行法律推理。所以哈特说,简单案件使人觉得法院的判决“是意义确定而清楚的既定规则之必然结果”。而在疑难案件中,“总是有一个选择的问题。在此,法规的一些用语会具有两可的意义,对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的解释,法官将不得不在其间做出选择。” ([英]哈特著:《法律的概念》)美国现实主义法学家格雷(有更极端的说法)认为所有案件都是复杂案件,所有的法律推理都必须经过法律解释这一环节。在他看来,白纸黑字的规则不是法律,只是法律的渊源,因此,只有经过法官解释,综合了诸如原则、道德、政策之类的价值考虑以及自己价值判断的东西,才是法律推理的大前提。刘星著:《法律是什么?》格雷对法律推理大前提所作的这种“添加”,虽然使法律规则的客观性大打折扣,但却强调了主观能动性的作用。

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