法律推理的基本理论研究(3)

　　德沃金从广义法律解释的立场出发，基本上把法律解释和法律推理看作同一个东西，甚至说“法律推理是建设性阐释的一种运用”。他认为，法理学与诉讼法学间之所以有密切联系，就因为前者的一般理论和后者所研究的司法推理都具有建设性阐释的性质。麦考密克把法律推理的任务之一看作是排除规则之间的逻辑矛盾。按此理解，法律推理须有解释功能才能完成这样的任务。但麦考密克反对德沃金作为解释概念的法律理论，他认为，解释难题仅仅是律师实践理性的一个因素，不应将其夸大为法律推理问题的全部。他们在法律解释范围上的分歧，反映了法律解释和法律推理之间存在交叉关系：一方面，法律解释是法律推理的一个成分；另一方面，法律推理具有解释功能。关于后一点，日本法学家棚濑孝雄说：“法官在作出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识”。朱苏力教授也认为：“司法上所说的法律解释往往出现在疑难案件中，这时法官和学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为‘法律解释’” 苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》，1997年第4期。沈宗灵和张文显教授则进一步指出：“判例与法律推理都在对法律进行解释”。沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版 这说明，法律解释中包含着推理活动，法律推理中包含着解释方法。

第二，司法推理和司法解释之间具有司法制度和审判技术的区别。

　　司法推理是在法定程序下通过公开论证、平等辩论形成判决理由的过程，它是一种完全不同于人治社会法官“一言堂”断案活动的审判制度。司法解释主要是指法律适用过程中对法律规则的解释，按梁慧星的观点（《民法解释学》），乃是一种“获得裁判大前提的法律规范的作业”，它由待处理的案件所引起，旨在于确定法律规定对特定法律事实是否有意义。

　　法律解释具有价值取向性，是因为作为一种审判技术，它不能逃脱审判制度和司法制度的制约。在人治之司法制度和专断之审判制度下，能动的司法解释曾服务于维护人治的目的并充当过为专断审判辩护的工具。在法治社会，法律解释技术作为法律推理审判制度的构成环节，可以发挥澄清和发展法律、促进公正司法的积极作用，但如果脱离开法律推理的轨道也可起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。因此，我认为，在建设法治国家的过程中，有必要从立法上将法律推理确定为我国的审判制度，并按这一制度的内在要求设计和完善诉讼法律体系，将法律解释的规则由学理升华为审判的程序规则，使司法解释不能违背法治社会以权利为中心、规则为依据、辩护为保障的司法制度，以及由无罪推定、合法证据、正当程序、维护人权等原则为支撑的法律推理的司法决定方式。从法学研究角度说，司法解释研究只有“超越”法律解释的范畴，从法律推理的制度要求来加以把握，才能避免陷入语义学的死胡同。从促进公正司法、铲除司法腐败的意义上说，法律推理作为实现法治的手段，是与市场经济相适应的、为民主政治服务的现代审判制度。因此，提高检察官、律师、法官的法律素质，不仅需要精通司法解释技术，更重要的是要掌握法律推理的理念和方法。

　　（二）法律推理的活动分析

　　对法律推理只作概念分析是不够的，因为它不是一个“死”的概念，而是一种“活”的活动。从活动的角度来考察，法律推理具有思维与实践、理性与经验相统一的辩证特点。因此，麦考密克在批评极端理性主义时提出了“法律推理是理性与实践的结合”的思想。

　　1、法律推理活动的实践性

　　法律推理实践无疑是先于法律推理的理论或学说而存在的。律师和法官每天都在从事法律推理实践活动，而关于法律推理的学说不过是法学家对这些实践活动所作的或对或错的理论概括。

　　休谟的经验概念和波斯纳的“实践理性”概念对我们理解法律推理活动的实践性具有启发意义。休谟说，“如果有人问：我们对于事实所作的一切推论的本性是什么？适当的答复似乎是：这些推论是建立在因果关系上。如果再问：我们关于因果关系的一切理论和结论的基础是什么？就可以用一句话来回答：‘经验 ’。但是如果我们再进一步追根到底地问：由经验得来的一切结论的基础是什么？这就包含了一个新问题，这个问题将更难于解决和解释。我说：纵使我们经验了因果的作用之后，我们从那种经验中得到的结论，也不是建立在推论或任何理解过程上的。这样的答复，我们必须努力加以说明和辩护。” [英]休谟著：《人类理智研究》

　　从因果关系的经验中所得到的结论究竟建立在什么基础上呢？波斯纳的回答是“实践理性”。他考察了实践理性的三种用法：一是决定干什么的方法，即 “选择和达到目标的便利手段”；按照这种用法，法官是一个“行为者”；二是指“大量依据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论”，按照这种用法，法官是一个思想者；三是既肯定司法推理是一种“沉思性活动”，又强调法官“必须同时行为并提出如此行为的理由”。波斯纳欣赏和使用的是第三种用法。按照这种用法，法官既是思想者又是行为者。正因为法官一边实践一边思考，从而使得他们所从事的法律推理活动具有理性与经验、认识与实践高度统一的特点。

　　2、法律推理活动的理性特征

　　从活动角度分析，法律推理最重要的本质特征在于它是一种理性思维活动。如果说方法属于法律推理的形式方面，那么，理性则是法律推理实质方面的规定性。人是理性动物，由理性动物所组成的社会需要建立理性的秩序。人的理性在社会生活中表现在许多方面，例如，我与某人某天有一个约会，我就应该遵守这个约会承诺。在这里，“我应该”就是秩序建立的理性基础。人与人之间的这种理性的信用关系是契约或合同关系的雏形。

　　法律的理性特征主要不是表现为个人理性，而是集中体现在社会理性上面。因此它与“民意”有密切关系。法律要体现的是超越个人利益、超越个人主义的整体“民意”。这种民意“亦是天意，故它高于全部个别理性。根据生机动论的观点，就像有机体不是通过原子粒子力的共同作用，而是通过整体生命力的构造而生存发展一样，法律因而也不是个别人的个人理性，而是与以习惯法形式在个别人或超越个别人而存在的‘民族精神’相适应。” [德]拉德布鲁赫著：《法学导论》