关于“见危不救罪”的立法思考(2)

　　（一） 道德基础考察

　　在我国，目前“无特定职责和义务”的两种见危不救都仅仅局限于道德评价的领域。见危不救是否该定为犯罪，其实质是将一定的道德规范上升为法律规范的选择，即道德法律化的过程。什么样的道德应该上升为法律，什么样的道德不能上升为法律，这就是正确认识和区分两类见危不救犯罪化问题的出发点。

　　1，道德价值指向之比较

　　道德价值取向是与一定的经济制度、利益结构以及社会特点相联系的，它揭示的是一定社会、集体或个人的主流价值倾向。根据行为后果对人对己、有利有害的标准，这种价值指向可以分为四种：利人利己、损人利己、损己利人和损人损己[5].以道德价值予以判断，损人利己和损人损己都不符合道德，在相应的法律体系中也得到否定性评价。损己利人是传统农业社会的道德指向，它要求牺牲自己的利益来保护他人和社会公共利益，它为社会所积极倡导；而利人利己则是市场经济特有的道德价值坐标，也就是一种不损人而合法利己基础上的追求私利。经由道德法律化途径而成的法律要必须反映并符合这样的道德价值指向。在外国刑法中，将见危不救定性为犯罪，即表明法律禁止这种行为和现象。由于法律通过禁止性规定来赋予人们一定行为的义务，所以这一规定就是要求公民在法律所设定的条件下必须实施救助行为。这里的“特定条件”即“能救助，无危险”使其行为虽然于己无直接之利但也没有明显损害自己的利益；如果再换一个角度从受助者来看就完全符合“不损人而合法利己”的道德原则。据此，我们认为，外国刑法中对见危不救罪的规定是符合市场经济道德价值的。我国正努力建设社会主义市场经济体制，因此，借鉴国外的相关立法就因具备价值基础的内在一致性而成为一种必要。

　　另一方面，若将见义不为之类的见危不救规定为犯罪，则实质上使见义勇为变成一项法定义务。见义勇为的道德价值在于牺牲一己之利来维护他人之利，即损己利人。但损己利人从来都是作为一种美德被推崇的，是传统农业社会的道德指向，在日益民主化、法治化的今天，私权越来越被人们所重视，对私权的保护往往成为衡量一个国家文明、民主、法治化程度的重要标准。所以，如果像“见义勇为”这样的道德被上升为法律义务，那么此等法律无论在何时何地都会因违背特定社会阶段的道德价值基础而变得非正义化，最终会因不被社会成员所接受而被抛弃。

　　2，法律道德化的一般要求

　　第一， 道德的普适性。为了不至于形成少数人的或者专制的法律，法律必须具备的一大特征就是普适性。

　　法律的这一特征要求作为其内在基础的道德也必须具有普适性。康德认为一项道德行为准则只有当每一个人永远服从在逻辑上是可能的，才可以被接受为普遍法则，即人人能够做得到的东西方有推广的可能性。在前面的分析可知国外的见危不救罪所体现的利己但不损人的道德价值对绝大多数人来讲并不难，甚至是举手之劳，法律规定这样的义务也并非苛求于众。因此这样的见危不救罪并不缺乏道德普适化基础。但是，见义不为之类的见危不救罪就不一样了。它实际上是在“逼 ”人们见义勇为。见义勇为要求损己利人，“损己利人”的道德惟有道德高尚的‘圣人’才能一以贯之，非道德圣人的普通人虽也能做到，但只可偶尔为之而不可长久。原因在于损己利人的利他道德是违背一般人性的、无法推广普及的道德，即缺乏普适性“[5].作为一种法律制度建构与设计，损己利他的道德原则与标准根本就行不通。”法律是最低限度的道德“，除非是在共产主义社会，见义勇为无论如何也不可能是”最低限度的道德“。因此，将见义不为之见危不救规定为犯罪缺乏道德普适性支持 .

　　第二，道德法律化目的之实现。论者主张将见危不救规定为犯罪的目的无非是要借助法律的普遍强制力来加强道德、弘扬道德，推动社会整体道德水平的提高。这是有根据的。道德发挥作用的特点在于自律，自律不具有一贯的约束力；而法律发挥作用的特征在于他律，他律具有可靠的、普遍的外在制约力。对于那部分具有普适性的道德准则而言，由于道德有很大的不确定性，所以仅靠主体的自我约束还远远不够，还得借助法律的外在力量加速或在一定程度上强制主体在为与不为之间作出法律和社会所预期的行为。另一方面，法律又具有稳性，久而久之，一定社会的道德行为模式就会逐渐形成，其加强道德的目的就有实现的可能。在实践中，恰当的道德法律化已经使新加坡、日本等国家和地区的整体道德水平有了显著的提高。不过，在此必须强调“恰当”二字。所谓恰当乃是以道德的普适化为前提的。将见义勇为经由见义不为罪上升为法律义务显然不具备这样的前提。相反，将见义勇为这类本该由道德自发调整的行为上升为法律，只会使一个社会的法律变成道德的法律，一个社会的法庭变成道德的法庭。法律审判变成道德审判。法律与道德的界限不复存在[6].见义不为之罪所体现的外在化道德不仅是不道德的，而且还是反道德的，它会引起社会道德意识的严重丧失[7].尽管法律可以利用其固有的威慑力迫使人们就范，或对违法行为进行惩罚，但如果没有公众对见义不为罪的普遍认可，没有人们对见义勇为发自内心的追求，那么就无法保证人们时时都是守法者。法律设置的初衷就无法实现，甚至可能造成适得其反的严重后果。

　　（二）人性基础考察

　　“人性是什么”从来就是哲学家们争论的问题。从孟子的“人性本善”与荀子的“人性本恶”之争到亚里士多德的“政治动物”一说，及至后来马克思主义对人性之社会属性的阐发，观点众多[8].笔者认为，从马克思主义的人性观来看，人的本性在于人既是个体的存在，同时又是社会的存在。作为个体而存在的人，必然有着自己的私人利益和追求，“人性本恶”之说在此亦非全无道理。因此人的本性从根本上要求自由，包括追求幸福和权利的自由以及道德行为的自由等。但人又是社会的人，是整个“社会连带关系”中不可缺少的环节和组成部分，这是人的社会属性所在。从而，人的价值是自我价值和社会价值的统一，人在追求自我价值的同时，也应对社会承担一定的责任。这样的责任是整个社会生存和发展所必不可少的条件，法律的基本职能就在于保护这些条件。