论归责原则与侵权责任方式的关系(3)
2013-09-13 02:38
导读：可是，这样一来，又与民法室解释关于无过错责任原则的下述解读相抵触：《侵权责任法》第7条的规定本身只是为了表明无过错责任原则在我国是与过错
可是，这样一来，又与“民法室解释”关于无过错责任原则的下述解读相抵触：《侵权责任法》“第7条的规定本身只是为了表明无过错责任原则在我国是与过错责任原则并列的归责原则，其并不直接具有作为裁判根据的意义。……适用无过错责任原则的案件，所适用的是本法或者其他法律关于无过错责任的具体规定。本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，均属于过错责任原则的适用范围。法官不能在法律没有明确规定适用无过错责任原则的情况下，擅自适用该原则。”[11]
过错责任原则场合，过错本身足以作为承担责任的依据，或者说，法律关于过错责任原则的规定，如《侵权责任法》第6条的规定，直接是请求权基础。与此不同，无过错责任原则场合，无过错本身则不足以作为责任之依据。[12]不是因为行为人或损害源控制人“无过错”(准确地说是不问有无过错)而承担责任，而是由于“如果一项法律规定允许一个人———或者是为了经济上需要，或者是为了他自己的利益———使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任；获得利益者负担损失。”[13]原来，无过错责任原则是对若干种无过错责任的概括和升华，而每种无过错责任，都是法律根据具体情况基于合理分配损害的立法政策而特别承认的，各种无过错责任的性质不同，难以提出一项共同积极原则加以说明，只就其消极特征———责任的成立不问行为人有无过错———立论，统称为无过错责任原则。[14]这告诉我们，每种无过错责任各有其规范意旨及构成要件，所以，判断具体情形下无过错责任是否成立，需要依据法律、法规就该责任的规范意旨及构成要件，才能得出结论，仅仅依赖《侵权责任法》第7条的规定是完不成作业的。在这个意义上，“民法室解释”关于无过错责任原则不得直接作为裁判依据的意见值得赞同。不过，对其所谓“本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，均属于过错责任原则的适用范围”的解释，则不敢苟同，因为《侵权责任法》或其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，绝多数情况下适用《侵权责任法》第6条等规定，但也可能适用《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定。例如，在双方当事人均无过错场合，损失(损害)不由一方当事人独自承受，而由双方当事人合理分担，就是在适用《侵权责任法》第24条的规定，而不属于过错责任原则的适用范围。
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正因如此，确定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是否成立，必须寻觅《侵权责任法》第7条以外的具体规定。循此思路，查阅《侵权责任法》的全部条文，没有发现《侵权责任法》第五章“产品责任”以下关于无过错责任类型的规定中有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种类型。换句话说，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产不属于《侵权责任法》规定的无过错责任类型。这也不奇怪，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是侵权责任的方式，不是侵权行为或损害源及其损害后果。而侵权责任法上的归责原则，是基于特殊理由，针对侵权行为或损害源及其损害后果的合理分配而配置的，所以，《侵权责任法》未将它们列入无过错责任的类型之中，是自恰的。
另外，停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产诸种侵权责任方式不适用《侵权责任法》第7条的规定，还因为它们时常产生于没有损害发生的场合，即使以“大损害说”为标准加以衡量也是如此。例如， (1)作为排除妨碍责任的构成所需要的妨碍，在某些情况下没有损害。例如，清华
大学明理楼本有东门、南门、北门和连接着阶梯教室的西门，某系将其A设备放置于该西门，虽未经
法学院同意，但却暗合不愿
学生出入于该西门的意思。于此场合，A设备放置于该西门没有给法学院造成损害。但不妨碍法学院主张该系将A设备移走。(2)作为消除危险责任的构成所需要的“危险”，对所谓受害人来说，难以在处理案件当时说是损害，有些在案件处理结束时也没有形成损害。(3)作为返还财产责任的构成所需要的“无权占有”，在某些情况下不是损害，可能是获益。这方面的例证，除了上文已经指出的外，还可以举出一些，如甲的手机遗失在车站，乙误以为是丙的，将之放进了丙的行李之中，丙也存在着同样的误解。此时，丙对该手机虽然无权占有，却防止了不法之徒据为己有，于甲有利。(4)作为恢复原状责任的构成所需要的“物的毁损”，在某些情况下也并非损害，如甲的南瓜部分腐烂，割除该腐烂部分，保留其他部分，是必要的救济措施，防止损害的扩大。在这个意义上说，此类“物的毁损”不是损害，而是“获益”。
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需要说明，《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定，不是对上述结论的否定，反倒是印证了它， 即停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式不得适用《侵权责任法》第7条的规定，可以适用《侵权责任法》其他具体的规定。
最后，应予指出，人格权和身份权遭受侵害场合，实行过错责任原则，可成立赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的侵权责任。于是，贯彻无过错责任原则的领域，不包括人格权和身份权遭受侵害的情形，也就不会有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的应用。
四、《侵权责任法》第24条的规定适用于哪些责任方式？
《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定，同样仅仅适用于损害赔偿(含恢复原状)的责任方式，不宜适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式。原因之一是，《侵权责任法》第24条规定的公平责任，是着眼于侵权行为或损害源及其损害后果，基于特殊的立法政策而设置的，并非单向度地针对损害赔偿(含恢复原状)、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式所作的规定。原因之二是，《侵权责任法》第24条规定的公平责任，并非由任何一方当事人独自承受全部损失，而是在不可归责于双方当事人原因所造成的损失场合，按照公平原则将该损失合理地分配于双方当事人，所分担的损失，并非“大损害说”视野下的“危险”、“无权占有”、“妨碍”等所谓损害，而是作为多数说的“差额说”所界定的损失，包括直接损失和间接损失，在中国现行法上，是金钱数额的分担。而停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉被应用的场合，不考虑金钱赔偿的话，并非在使当事人双方分担直接损失和间接损失，仅仅是令一方当事人独自承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产或赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的后果。
