论归责原则与侵权责任方式的关系(4)
2013-09-13 02:38
导读：五、《侵权责任法》第21条的适用与侵权责任的方式 《侵权责任法》第21条关于侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵
五、《侵权责任法》第21条的适用与侵权责任的方式
《侵权责任法》第21条关于“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定，没有出现“过错”二字，也没有提及“损害”一词。停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式在构成上正好不需要过错和损害两项要件，让它们适用该条，不就解决问题了吗？
回答这个问题，既需要逐个分析侵权责任方式的构成，更需要探究《侵权责任法》的立法计划、立法目的及立法技术。
首先，《侵权责任法》第21条虽然没有出现过错、损害，但它要求“侵权行为危及他人人身、财产安全”，而所谓危及，“应当是： (1)侵权行为正在实施和持续而非已经结束； (2)侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及； (3)是侵权人所为的侵权行为而非自然原因。”[15]据此解释可以发现，返还财产的成立与《侵权责任法》第21条的要求尚有些距离： (1)该条提及的侵权责任方式，以及“民法室解释”，均未包括返还财产。当然，仅凭该项理由还不足以服人，尚需以下理由。(2)返还财产构成的要件之一是无权占有，而无权占有未必都是侵权行为。(3)无权占有未必都是危及被侵权人的人身、财产安全的，在相当的场合是有益于权利人的。对于(2)和(3)，上文已经分析过了，不再赘言。(4)有些无权占有的场合，被侵权人不是该项财产的物权人。于此场合，他(它)请求无权占有人返还财产时，无权占有人有权抗辩，阻却了返还财产的责任承担。看来，即使让《侵权责任法》第21条扮演重要角色，也不好解决返还财产的法律适用问题。
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其次，应当说，《侵权责任法》设置第21条的本意及立法技术，并非规定侵权责任的构成要件，而是宣示侵权行为危及他人人身、财产安全时的侵权责任方式。如此断言的根据有三：其一，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中，许多专家学者都主张：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的构成，不要求过错和损害两项要件，应当专设一条予以明确。但立法部门的专家不接受该项建议，并回应说，扩张《侵权责任法》关于归责原则的规定中“损害”的外延，即可将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式纳入其中，从而解决了这些责任方式的构成问题。“民法室解释”也印证了这个思路。[16]其二，“民法室解释”明确断言，《侵权责任法》第21条“是关于危及他人人身、财产安全责任承担方式的规定”[17]。其三，从《侵权责任法》第2章的设计安排看，该章的标题为“责任构成和责任方式”，其前半章规定侵权责任的构成，第6条、第7条规定归责原则的本身就昭示了侵权责任的构成，对此无需多言。第8条关于共同侵权的规定、第9条关于教唆侵权和帮助侵权的规定、第10条关于共同危险行为的规定、第11条关于虽然分别实施侵权行为但都能造成全部损害时承担连带责任的规定、第12条关于分别实施侵权行为承担按份责任的规定、第13条关于连带责任的规定、第14条关于连带责任人内部责任分担的规定，也属于广义上的责任构成的范畴。其后半章规定的内容较杂，包括侵权责任的方式、赔偿范围、赔偿数额的计算基准及
方法、责任承担、精神损害赔偿、公平责任等。其中，第15条规定侵权责任方式，一目了然，不再赘言。第16条规定人身损害赔偿的范围、第17条规定以相同数额确定死亡赔偿金、第18条规定被侵权人死亡后谁可以成为请求权主体、第19条规定损害赔偿的计算、第20条规定侵害他人人身权益造成财产损失时确定赔偿数额的基准、第21条规定危及他人人身、财产安全时责任承担方式、第22条规定精神损害赔偿、第23条规定因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担、第24条规定公平责任、第25条规定赔偿费用的支付方式。这告诉我们，第21条所处的位置、所规定的内容，都表明它没有规定停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成，而是在宣示侵权行为危及他人的人身、财产安全时可成立的责任方式。
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至此所能得出的结论是，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的成立要件，及其法律适用，从立法计划和立法目的看，甚至从法条的文义观察，并非《侵权责任法》第21条力所能及。
六、窘境与出路
(一)窘境
总结上述，可知停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任方式不适用于《侵权责任法》第6条、第7条和第24条的规定，适用什么条文规范？似乎无处寻觅，有些尴尬。造成这种窘境的原因可能多种多样，至少有如下几种：
1·作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形，有些并非侵权行为
侵权行为“torts”，在词源学上，源于拉丁文“tortus”，表示一种错误行为，含有“扭曲”(twisted)或“绞拧”(wrung)的意义。在英国， torts完全变成了一种法律术语，表示一种不法行为。[18]扭曲或绞拧，生动地描绘了侵害行为的不当。[19]可是，作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形，有些根本不存在“扭曲”或“绞拧”，没有“不当”，亦非不法行为，即不是侵权行为，但《侵权责任法》却越俎代庖，硬按侵权行为处理。例如， (1)甲租住乙的房屋，于租期届满时不再支付租金，而想退房，但苦于找不见出租人乙，甲只好以他主占有的意思而占有该房屋。这种情形显然不构成“侵权”。(2)甲的自行车被乙的父亲借用，乙通过继承而取得该车。乙的行为亦非侵权。(3)甲乙各自驾车将砖瓦送往A地，途中，丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上，乙听之任之，并运送到A地。于此场合，称乙实施了为侵权行为，于理不通。(4)在大雨倾盆袭来之时，乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内。甲对此毫不知情。于此场合，认定甲侵权不合事理。(5)大厦倾斜，侵权行为尚未形成。(6)甲的土豆部分长芽，乙未征求甲的意见而径直剔除这些芽，保留其他部分。乙的行为是必要的救济措施，防止损害的扩大。在这个意义上说，此类“物的毁损”不是损害，而是“获益”，不构成侵权行为。
