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国际刑事法院管辖战争罪中非国际性武装冲突

2013-11-10 01:02 　1998年《罗马规约》经过之际，在7个投支持票的国度中，中国、美国和以色列都说明本国投支持票的理由。其中，中国和以色列均对和平罪的有关规则提出质疑。以色列无法了解为什么“将人口迁入被占领领土”的举动也被列为一种和平罪{1}。中国则对国际武装抵触中的和平罪归入国际刑事法院的管辖罪行范围内提出保存意见。


　　一、和平与武装抵触的区别

　　传统国际法以为，只要国度间的和平才是国际法上的和平。和平是友好国度之间互相运用武力形成的抵触。和平是具有相当规模和范围，并继续一定日子的武装抵触，偶尔发作的、中央性的、长久的边界抵触等，不构成国际法上的和平。而古代国际规律倾向于运用“一切武装抵触”(包括非国际性武装抵触)、“友好行为”等术语。在古代国际法中“武装抵触”和“和平”这两个概念同时存在，而“武装抵触法”有取代“和平法”的趋向{2} (pp. 614～615)。

　　实践上，和平和武装抵触从有和平史以来一直就是一对互相交织的概念，有学者以为某一国际性武装抵触终究有无和平形态，抑或仅有友好形态，取决于三个要素：一是抵触的规模；二是抵触单方的意向；三是第三国的态度及反映{3} 。1945年《结合国宪章》第2条第4款确立制止运用武力准绳后，和平与武装抵触之间术语的运用，随着国际法的开展愈加难以厘清。着名国际刑法学家巴西奥尼教授在其拟订的《国际刑法典草案》中以为：“和平罪，是指在国际协约中规则的适用于武装抵触的规则，以及普遍认可的适用于武装抵触的国际法准绳和规则所制止的作为或不作为。”{4} 但是，和平的概念有狭义和广义之分，如《纽伦堡军事法庭宪章》和《远东军事法庭宪章》定义的和平罪属于普通和平立功(或称为通常的和平罪)，由于狭义的和平立功还包括侵略罪行和危害人类罪行，这一定义在《纽伦堡准绳》中进一步失掉确认。武装抵触则既有国际性武装抵触，也有非国际性武装抵触。上述四个概念间的区别，决议了适用法律标准的不同，适用于和平和国际性武装抵触的法律文件绝对较多，而适用于非国际性武装抵触的法律文件虽少，但是适用于非国际性武装抵触的《日内瓦条约》共同第3条的规则曾经被视为习气法及代表交兵各方不应偏离的最低规范。这些规则随着日子、地点、品德和文明提高的水平逐步开展变化，1977年《日内瓦条约第二附加议定书》的规则已作为习气法的内包容入和平和武装抵触规则。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）

　　二、非国际性武装抵触归入和平罪的学理剖析

　　《结合国宪章》第七章第39条的规则 是以战争办法处理国际争端到以强迫手腕维持或许恢复战争之间的连结条款和根底条款，而且是结合国个人强迫举动的法律根底{5} (p. 282)。笔者以为，该条有意用“要挟战争”、“毁坏战争”、“侵略行为”的措辞取代过于敏感的“侵略”或许“和平”，一方面，突出《结合国宪章》仍能适用于古代社会呈现的“新型抵触”景象；另一方面，防止用语的过于准确而遭到本身规则的约束。有学者指出，运用“侵略行为”和“侵略和平”都是侵略的表现方式，而运用“侵略行为”区别于“侵略和平”之处在于能否招致法律意义上的和平形态的存在{5} (p. 291)。可见《结合国宪章》的起草者在阅历了两次世界大战后，进一步看法到随着国际社会的开展，严重要挟人类战争与开展的，不只仅是“和平”，而且为了使任何方式的武装抵触进程中施行的立功行为不至于逍遥法外，躲避《结合国宪章》的调整范围，而精心作出这项规则。《日内瓦条约》共同第3条和1977年的《第二附加议定书》逐步把非国际性武装抵触国际常规和规则引入国际刑事司法理论。

　　有些学者曾经论及将非国际性武装抵触归入和平罪并适用国际常规加以调整的观念，如着名的人类学家拉德克里夫·勃郎在描画原始澳大利亚人之间的和平时指出：“在某些共同体中，如在澳大利亚游牧部落中，停止和平通常是由一个集团对应向所蒙受的损伤担任的另一集团所实行的一种复仇行为，而其顺序则由等于古代国度的国际法的一批公认的习气来加以调整。”{6} (p. 368)当一个武装对立组织曾经在一个国度内构成，而这个组织现实上统辖着该国领土的颇大的一局部，而且能在战役中坚持对立地方政府时，就有武装对立的国际法要件存在。武装对立者的目的无论是在于把国度领土的一局部从母国分裂出去，还是在于攫取整个国度，在这里是有关重要的{7} (p. 250)。

　　在前南法庭组建时期，非国际性武装抵触中的和平罪行成绩再度惹起国际社会的普遍关注。由于前南斯拉夫境内发作的武装抵触次要是在克罗地亚和波斯尼亚-黑塞哥维那之间，在这些抵触中很难判别哪些是国际武装抵触，哪些是国际性武装抵触。假如抵触属于国际性武装抵触，则“严重毁坏”各项《日内瓦条约》，包括《第一附加议定书》以及违背和平法和常规均能适用。虽然适用于国际武装抵触的条约和习气法久经确立，但适用于国际武装抵触的条约仅载于各项《日内瓦条约》共同第3条、1977年《第二附加议定书》和1954年《关于武装抵触中维护文明财富的海牙条约》第19条，这些法律文件没有运用“严重毁坏”或“和平罪”等术语。此外，适用于国际武装抵触的习气法内容尚存有争议。因而，普通而言，除非国际武装抵触的当事方另有协议，国际武装抵触中独一属于国际管辖范围的罪行是危害人类罪和灭绝种族罪{8} (pp. 13～16)。由于以条约为根底可适用于国际武装抵触的法律呈现得较晚，所以适用于国际武装抵触和适用于国际武装抵触的习气国际法必需加以区分。《日内瓦条约》共同第3条可视为一项习气国际法，但其他法律文件大多不能视为这种法律，在可适用于国际武装抵触的习气国际法中简直没有包括和平罪的定义。

　　笔者以为，将非国际性武装抵触归入和平罪并列入国际刑事法院管辖的罪行契合罪刑法定准绳的要求。《日内瓦条约》共同第3条和1977年《第二附加议定书》 的规则可以作为适用于非国际性武装抵触的法律标准，上述两个法律标准不只曾经适用于国际刑事审讯理论，而且还有能够适用于非国际性武装抵触法律标准的缔约国。在《前南法庭规约》起草进程中，法庭规约草案中的危害人类罪规则曾经认同《日内瓦条约》共同第3条的内容，由于这种制止性规则在任何武装抵触中都不能违背，故而没有必要思索抵触的实践性质。有些观念以为，罪刑法定准绳的适用要求国际法庭运用国际法规则，“这些规则是不发生疑义”的习气国际法局部，所以恪守特殊条约不只是对一些国度的要求，而且是对一切国度的要求。在武装抵触中适用的条约法律文书无疑已成为习气国际法的局部。因而，在这些文书中，既不包括参照1949年日内瓦条约附加议定书(《第二附加议定书》维护非国际武装抵触的受益者)的内容，也不包括《日内瓦条约》共同第3条的规则{9}。

　　继前南法庭之后树立的卢旺达法庭，由于顾及卢旺达境内抵触具有非国际武装抵触的性质，故《卢旺达法庭规约》的起草者决议，在该规约中明白法庭管辖的罪行包括违背《日内瓦条约》共同第3条和1977年《第二附加议定书》的国际武装抵触。卢旺达特设法庭成立当前，和平罪构成的前提条件呈现了新的内容。因而，有关和平罪法规能否可以适用于非国际性武装抵触的成绩惹起国际社会的普遍关注。从《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》的内容上剖析，这两个规约触及的和平罪行具有分明的针对性，两个特设法庭辨别就各自管辖武装抵触的性质，结合和平法、和平习气法以及违背《日内瓦条约》等有关法律文件，设定了各自管辖的和平罪行，尤其在适用习气国际法方面极具特征。

　　1997年2月树立国际刑事法院准备委员会停止和平罪定义的会谈进程中，美国提交的议案与新西兰和瑞士提交的议案在国际武装抵触方面的了解呈现较大分歧：新西兰和瑞士以为，适用国际武装抵触的规则不只包括《日内瓦条约》共同第3条的规则，而且还应包括1977年《第二附加议定书》和其他规则；美国提出，应添加国际武装抵触适用规则的“门槛”，即只要在有零碎地方案或许政策，或许大规模施行这种立功时，国际刑事法院方可行使管辖权{10} (p. 106)。

　　一些代表团就和平罪的普通性规则各持己见。日本提出，“和平罪行一词，是指抵触一方的武装部队成员以及构成此种武装部队一局部的民兵或意愿部队成员在国际性武装抵触中施行的下述行为……”；美国提出和平罪行，是指“当作为有零碎的方案或政策的一局部或作为大规模的此种立功行为的一局部而犯下时，都构成法院管辖范围内的罪行……”{11} (pp. 1～2)；瑞士和新西兰代表团则以为，红十字国际委员会编写的关于和平罪的定义值得讨论，由于红十字国际委员会提出的建议强调了行为违背国际人道主义法，而不管抵触行为具有国际性还是国际性。在国际刑事法院规约正式文本制定进程中，结合国综合思索了先前的经历及准备委员会会议时期各代表团的建议，为了合适于不同日子、不异性质的武装抵触，《罗马规约》第8条将和平罪总括为四类行为：(1)严重毁坏1949年8月12日《日内瓦条约》的行为，即对有关的《日内瓦条约》规则维护的人或财富施行的行为；(2)严重违背国际法既定范围内适用于国际武装抵触的法规和常规的其他行为；(3)在非国际性武装抵触中，严重违背1949年8月12日四项《日内瓦条约》共同第3条的行为，即对不实践参与友好举动的人，包括曾经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他缘由而得到战役力的人员施行的行为；(4)严重违背国际法既定范围内适用于非国际性武装抵触的法规和常规的其他行为。上述规则虽然满足了法学实际的根本要求，但是，理论中将非国际性武装抵触归入国际刑事法院管辖的和平罪仍是一些非缔约国同意《罗马规约》的妨碍。

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　　三、非国际武装抵触适用和平法规则与常规的剖析

　　和平罪(war crimes)是国际刑事法院管辖罪行中呈现最早的一种国际立功，标准和平和武装抵触的习气国际法和常规，自1854年7月22日美国和俄国在华盛顿签署《关于海上中立权条约》至1998年7月罗马国际内政代表大会经过《罗马规约》，国际社会共有70多个相关法律文件触及了和平行为或和平罪的内容。根据罪行类别的划分办法，从1868年到1996年，另有30多个国际法律文件可以适用于和平罪，如1949年8月12日在日内瓦签定的《关于战时平民维护的日内瓦条约》等等。

　　综合调查一切关于和平立功的国际法律文件，其中触及和平立功的制止性规则或规则占有相当大的比例，且内容较为详尽，甚至还包括起诉和处分的详细内容。如1945年8月8日的《伦敦协议》及其附件《纽伦堡军事法庭宪章》都具有明白的刑事处分特征。需求阐明的是，这些触及和平立功的法律文件大多为习气国际法所涵盖，并成为习气国际法的组成局部。诸如1899年7月29日第一届海牙战争会议第二条约，即《陆战法规和习气条约》；1907年10月18日第二届海牙战争会议《关于陆战法规和习气的条约》(第四条约)等。在国际刑法开展史上，虽然这些禁令的实施仅触及和平罪的有关成绩，并不一致或分歧，但却成为起诉和惩治和平立功施行者的无效根据。1949年的四个《日内瓦条约》及其两个《附加议定书》是可以适用于和平立功的最明白的综合性法律文本。之所以将它们视为调整和平和武装抵触的详尽规则，是由于这些法律文本不只吸纳了《海牙条约》 构建的标准性内容，而且补偿了《海牙条约》存在的缺失，因而，这些综合性法律文本在很大水平上被看作国际常规。

　　标准武装抵触的和平规则的构成与开展阅历了四个历史时期：(1)第一次世界大战迸发前的1899年《海牙规则》和1907年《海牙规则》，主旨是强调维护武装抵触中的受益者；(2)第一次世界大战和第二次世界大战时期，囊括1899年第二条约附件和1907年第四条约附件内容的1929年《日内瓦红十字条约》，强调了战俘待遇相关内容；(3)1945-1968年，海牙规则与日内瓦规则日趋融和，构成了1949年《日内瓦第四条约》；(4)1968年5月12日在德黑兰举行的国际人权会议经过了题为“武装抵触中的人权”第23号决议成为和平规则开展进入第四阶段的契机，结合国机构从此改动了其在修订和平法规方面的主动位置，从而在人权法和人权的保证之间树立起亲密联络，并努力倡导两个方面的相互影响，进而降生了1977年与国际性武装抵触受益者维护相关的第一议定书，以及与非国际性武装抵触受益者的维护相关的第二议定书，展示了人权文件的某些内容被归入议定书之中{12} (pp. 407～409)。

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　　非国际性武装抵触适用的规则渊源于1907年的《海牙规则》、1949年《日内瓦条约》和1977年《第二附加议定书》，而只要《第二附加议定书》对国际武装抵触明白阐释了适用于非国际性武装抵触的规则，其他两个虽或多或少地有所表现，但未明白规则。《日内瓦条约》共同第3条规则，在一缔约国之领土内发作非国际性之武装抵触之场所，抵触之各方最低限制应恪守的规则。

　　1977年6月8日在日内瓦签署的《1949年8月12日日内瓦四条约关于维护非国际性武装抵触受难者的附加议定书》(第二议定书)，从人应遭到人道准绳和大众良知要求的维护动身，指出本议定书适用于“在缔约一方领土内发作的该方武装部队和在担任统率下对该方一局部领土行使控制权，从而使其能停止耐久而协调的军事举动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装抵触”。《日内瓦条约第二附加议定书》第4条第2款规则，在无妨害上述规则的普遍性的条件下，对第一款所指的人的下列行为是制止的，并在任何时分和任何中央均应制止。

　　从上述两个习气国际法规则的停止性行为内容上剖析，任何一个感性的国度在停止国度一致、领土完好的进程中，均不会从事上述所列的任何一项违背人道法和人权法的行为。特别是饱经和平沧桑的中国政府，早在1949年《日内瓦条约》四条约签定之前，于1947年10月10日由中国人民束缚军总部规则并公布了充沛表现人道主义和人权保证外延的“三大纪律八项留意”。三大纪律包括：(1)一切举动听指挥；(2)不拿群众一针一线；(3)一切缴获要归公。八项留意包括：(1)讲话和气；(2)买卖公道；(3)借东西要还；(4)损坏东西要赔；(5)不打人骂人；(6)不损坏庄稼；（7）不调戏妇女；（8）不优待俘虏。上述规则用最朴实的言语道出了人道主义法的真理。 （科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑）

　　首先，假如俺们把在下国军队的训令与国际人道法常规相比拟剖析可见，在在下国发作国际和平（非国际性武装抵触）和抵挡外来进犯的和平（国际性武装抵触）中人民军队所遵照的人道主义规则，在日子上早于1949年《日内瓦条约》和1977年的《第二附加议定书》的适用；内容上除了详细的表述有所区别外，根本上也可以讲前瞻性地规则了适用于非国际性武装抵触国际常规的内容，甚至有些规则比《关于战俘待遇之日内瓦条约》的要求还要高。

　　其次，从中国积极同意四个《日内瓦条约》及其《第二附加议定书》的举动上看，中国对适用于和平和武装抵触包括非国际性武装抵触的国际习气和常规持一定的态度。不只积极同意了《日内瓦条约》及其第二附加议定书，供认了共同第3条的规则，而且积极参与了《罗马规约》会谈的全部进程，并就局部条款提出建立性的议案，对非国际性武装抵触归入国际刑事法院管辖的和平罪提出的质疑，标明在下国政府对树立国际刑事法院的支持态度，以及对详细状况下非国际性武装抵触归入和平罪仍需进一步研讨的立场。

　　最初，《罗马规约》在反复1949年《日内瓦条约》共同第3条和1977年《第二附加议定书》根本内容的根底上，进一步强调了“作为一项方案或政策的一局部所施行的行为，或作为在大规模施行这些立功中所施行的行为”和“严重违背”的构成要件，以及一系列扫除性要件，即“不适用于外部骚动和紧张形势，如暴动、孤立和零星的暴力行为或其他性质相反的行为”。这些规则现实上进步了将非国际性武装抵触归入国际刑事法院管辖的和平罪的门槛。

　　《罗马规约》对和平罪概念的界定，虽然方式上似乎颇为冗长，缺乏概念自身要求的精练，但却详尽囊括了各种触及和平立功的国际条约、国际法实际和国际审讯经历。如此规则既可以满足世界上绝大少数国度服从罪刑法定准绳的要求，同时，又能使国际或国际的刑事审讯机构在审理有关和平罪案件时，可以间接征引或许参照《罗马规约》的规则内容。因此笔者以为，中国对非国际性武装抵触归入和平罪而遭到国际刑事法院管辖的顾忌不在详细内容的规则上，而是对《罗马规约》规则的了解，以及国际刑事法院能否公正适用《罗马规约》和其他可适用的法律文件的保证措施上。

　　关于非国际性武装抵触归入国际刑事法院管辖范围，关于《罗马规约》的缔约国来讲，还存在着第二次同意与对该国失效的成绩，即依据第121条第5款的规则，假如该国关于第8条的任何修正案未予以承受，那么国际刑事法院则对该缔约国国民施行的或许在其境内施行的修正案所述的立功，不得行使管辖权。

　　四、结语

　　非国际性武装抵触归入和平罪并承受国际刑事法院管辖无可厚非，但成绩的关键有二：一是《结合国宪章》第39条授予安理睬判定战争之要挟、战争之毁坏或许侵略行为的权益该当具有专属性，即只要安理睬才干启动《结合国宪章》第七章规则的顺序。二是关于非国际性武装抵触构成要件的两个关键性的门槛，即“作为一项方案或政策的一局部所施行的行为，或作为在大规模施行这些立功中所施行的行为”和“严重违背国际法既定范围内适用于非国际性武装抵触的法规和常规”的严厉掌握与适用。

　　从以后国际刑事法院的司法理论上看，中国尤为关注作为非缔约国的苏丹达尔富尔地域的形势，支持在非盟的掌管下经过会谈早日达成政治处理达尔富尔成绩的协议。与此同时，同国际社会一样，俺们对达尔富尔地域发作的严重违背国际人道主义法和人权法的状况深感痛惜。毫无疑问，对有关肇事者必需逍遥法外。但是，成绩在于什么才是最无效可行的方式。王光亚大使在安理睬就苏丹进犯人权责任者审讯机制成绩的发言中指出，俺们以为处置有罪不罚成绩，既要思索确保司法公正，也要思索尽能够防止对达尔富尔成绩的政治会谈形成不利影响；既要惩治肇事者，也要促进民族和解；既要着眼于达尔富尔成绩的处理，也要有利于维护来之不易的苏丹南北战争进程。还需求指出的是，中国不是《罗马规约》的缔约国，对该规约的一些规则有严重保存。俺们不能承受国际刑事法院在违犯非缔约国度志愿的状况下行使其司法管辖权，也难以赞同由安理睬受权国际刑事法院运用这种权利{13}。

　　非国际性武装抵触的状况相当复杂，能否危及国际战争与平安，应详细成绩详细剖析。处理国际抵触应次要靠当事国人民努力。内部支持应以《结合国宪章》为根底，以国际法为准绳，采取慎重和担任态度，综合使用政治、内政等手腕，鼓舞和协助抵触方经过协商和会谈处理成绩{14}。同时，笔者以为，在强调和平与武装抵触规则适用于非国际性武装抵触时，应以异样的笔墨强调1977年《第二附加议定书》第3条的规则。

　　2003年6月30日，中国政府的态度是{15}：虽然国际刑事法院的运作状况尚难意料，但假如法院可以以其无效运作取得普遍的支持和协作，对国际社会而言无疑是积极和无益的，这也是中国希望看到的。关于参与规约，中国政府持开放态度，法院的实践表现无疑是重要的思索要素，俺们并不扫除在适当的时分，思索参加规约的能够性。今后中国政府将作为察看员国，持续本着仔细和担任任的态度，关注国际刑事法院的停顿和运作状况。中国愿为国际社会的法治化作出本人应有的奉献。