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论环境法的“软化”学毕业论文(2)

2014-04-01 04:30
　　
　　三、 立法“软化”的具体表现
　　
　　从立法实践来看，环境法的“软化”正是立法上对于环境问题的复杂性的应对。20世纪70年代以来各国环境规范不约而同地体现出这样一种趋势。
　　第一，法律规范的强制性让步于宽泛和灵活性的要求，框架性和性的规范内容增多。如日本环境法中大量存在的有关公害防止的事业法的规定、有关指导和公害防止协议的规定；我国的《环境保护法》、《清洁生产促进法》的规定都明显具有“软法”的特点。
　　原田尚彦指出，如果公害控制只是规定严格义务，很多情况下很难达到目的，不少情况下需要参考地方的自然条件、产业特点，依靠行政指导、企业合作，适宜地找出切实可行的对策。在日本的公害控制实践中，依靠法令和条例的权力性限制不过是极小部分，大多数都是通过行政指导、缔结公害防止协定等多种非权力性行政手段的实施才有效地得以实现。
　　第二，行政机关被赋予广泛的环境职能。环境问题的现代性不仅仅决定了框架性环境立法在所难免，其所包含的广域性、滞后性和性因素还决定了环境损害的事后私法救济无力，环境问题更多地依赖于环境行政措施解决。在日本，大多数公害受害者不愿通过需要严格的程序、耗费钱力的裁判程序，而希望通过行政机关的专门知识和作为公共机关的信誉、有时依靠其力量，使问题简易迅速而且廉价地得到解决。学者因而，环境行政的必要性在于：在具有复合性、广域性的产业公害和城市公害的情形下，通常原因发生者、受害者都是不特定且多数的，基于以个人主义法理为依据的过失责任主义的私法解决办法有其限度，人们认为需要行政措施；司法救济原则上是事后救济，而且以金钱赔偿损害。因此，作为对人身生命、自然环境的侵害救济，是不充分的；通过诉讼谋求解决，需要花费时间，而且对违法性和因果关系作出立证，困难很多；此外，行政施行的各种事业，有时甚至会构成环境破坏的原因。[10]类似的情形在美国同样存在：法院职能的局限性，以及诉讼和诉讼制度的局限性（诉讼的个别、偶然性、抗辩制的对抗性、举证障碍、侵权法救济不足、以及诉讼代价高昂）都限制了通过司法途径控制环境危机的有效性。由于环境危机的广泛性和深刻性，控制和消除环境危机成为美国联邦和各州行政部门的职能。法院在控制环境污染或环境危机方面虽然能够发挥一定作用，但是这种作用同行政部门的规划和计划职能和日常管理职能的作用相比就是次要的了。只有全面、系统和持续的控制才能有效地控制环境危机，而这种全面、系统、日常和持续的控制只有通过行政部门的日常管理活动才能实现。[11]此外，现代环境法中实践风险原则（或理念）也十分需要行政机关的事前介入。典型的环境预防措施如环境政策以及环境行政计划。[12]因而，环境法律规范的内容侧重于规定环境管制体制、措施以及相关责任，主要为环境行政提供依据并进行必要的指导和制约，对环境行政手段十分倚重。

　　第三，行政机关被赋予广泛的裁量权。由于环境问题的复杂性，环境法律规范的框架化、不确定性和不完备性凸现，环境法倚重行政措施胜过司法措施，环境行政机关的裁量自由得到彰显。这既是社会环境的客观需要，也是立法技术上的一种必要处理。从一般意义上来说，由于现代社会变迁迅速、复杂，现代行政范围大、技术性高，造成了立法机关面临立法技术和价值选择的困难，基于灵活性、机动性、专业性和实验性的考虑，立法机关授予行政机关广泛的裁量权。[13]美者斯图尔特（Richard B. Stewart）指出，行政裁量权的产生不外乎以下三个原因：第一，立法机关明确授权行政机关在特定领域内享有完全自由的选择权；第二，由于制定法的含糊、概括或模棱两可而导致行政机关裁量权的客观存在；第三，由于立法机关排除对行政行为的司法审查而产生事实上的裁量权。①具体到环境行政领域，由于其相对于其他的管制领域尤为复杂，其所具有的科技关联、广度利益冲突、隔代平衡以及国际关联特点，[14]同时意味着环境问题的处理对专业行政机关和专业行政人员的高度依赖。单就环境标准一项来说，由立法机关直接制定各类排放标准和环境质量标准是不可想象的，只可能由专业机关利用其专门知识识别污染物，并根据污染物对环境的影响以及管制污染物可能对的影响而确定执行标准。美国有学者指出：尽管在理论上，空气污染和水污染问题完全可能通过由法院实施的私人责任规则而得到解决，但是，该方案实行之中的困难和缺陷已经使得负责的观察者赞同集中化、专门化的行政自由裁量权，认为其是处理环境问题过程中的一个必要因素。[15]

　　在复杂的环境问题面前，环境行政裁量权的产生在所难免，不同法治背景中存在的只是环境行政裁量权的行使方式，以及对环境行政裁量权的约束方式和程度的区别。不过，这一点在环境立法中有时难免被忽略，如我国《淮河流域水污染防治暂行条例》显然就没有意识到保留必要裁量空间的意义，以规的方式对“2000年实现淮河水体变清”的目标予以明确确认，虽然实现了法规的明确化要求，但是这一规定实质上存在着对裁量权不适当的限缩，存在管制过度的缺陷，排除了具体执法部门对于淮河治污目标再行调节的灵活性。
　　
　　四、 结语
　　
　　英国利物浦大学复杂性研究中心学者罗伯特·葛耶（Robert Geyer）在2005年一次复杂性研究专题学术会议发言中，分别总结了有序模式下的法则和复杂模式下的非生命系统、生命系统和意识系统的黄金律，指出，有序模式的法则包括因果律、简化论、可预见性和决定性；而复杂模式下的非生命系统、生命系统和意识系统的法则基本远离了有序模式确定和可预见的线性特点，走向非线性、不确定性、突现性和阐释性。在复杂模式下，单一因果性消失了，简化论、可预见性以及决定性遭到根本的质疑，新的法则得以生成：有限的因果性、简化论被整体论所融合、可预见性和不确定性并存、可能性取代了决定性、大量的偶然性突现、阐释性取代了规律总结。[16]由此可以预期，当所有这些法则渗入到环境法体系中，环境问题将在很大程度上依赖于行政部门的自由裁量，决策者很可能因为理性和信息的不足，不得不舍弃既往的全能形象，以公共理性和政治过程弥补个人理性和法律程序的不足，致力于追求裁量结果的“妥当性”而非“正确性”，环境管制因而更多地蒙上协商、合意的色彩。