民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的(8)
2014-05-23 01:43
导读：因为法律行为生效在逻辑上必然意味着它是有效的，而法律行为有效在一般情形下也意味着它是生效的。正因为如此，我国有的民法教科书用的是法律行为
因为法律行为生效在逻辑上必然意味着它是有效的，而法律行为有效在一般情形下也意味着它是生效的。正因为如此，我国有的民法教科书用的是“法律行为的生效要件”（如马俊驹、余延满编写的《民法原论》），但多数教科书用的是有效要件。尽管如此，从民事诉讼的角度，还是能够把“生效”和“有效”作适当的区分的。
[9]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局2001年印行，页613—614。
[10]罗森贝克认为《德国民法典》的法律规范本身就包含着分配证明责任的原则。他通过分析法律规范相互之间的关系，提炼出证明责任分配的规则，所以其学说被德国学者称为规范说。
[11]罗森贝克认为权利发生规范与权利妨碍规范是原则与例外的关系，即当存在权利发生规范所规定的事实时，权利原则上便发生。但同时存在权利妨碍规范所规定的事实时，作为例外，权利又不发生。所以，他在对实体法进行分析时，常常以原则与例外为标准来识别这两类规范。
[12]（德）汉斯一约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，页276。
[13]在要件事实处于真伪不明状态时，法官原则上应当拟制该事实不存在，以要件未实现为由拒绝适用相关的法律规范，这一原则在德国被称为消极性（否定性）基本规则。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，页162。
[14]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，页104。
[15]同上注，页268。
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[16]莱昂哈德于1904年出版了《举证责任》一书。他在该书中提出，主张法律效果成立之当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张和举证责任。对方当事人则应对法律效果变更或消灭所必须法律要件的一切有关事实负举证责任。显然，莱昂哈德反对把产生权利的事实一分为二或一分为三的作法，他认为这些事实都属于产生权利的事实，都应当由主张权利的一方负举证责任。莱昂哈德在建立自己的学说时，也注意到了如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明。诉讼将变得异常复杂，诉讼效率会因此而大为降低。他试图通过区分客观举证责任和主观举证责任处理这一棘手问题。他提出，主张权利的一方只要主张并证明产生权利的特别事实，至于具备相应的行为能力等一般要件事实，是被默示地认为其存在，不必主张和证明。而否认权利的一方如认为不具有相应的行为能力等，则应在诉讼中提出并提供相应的证据证明，但该方当事人此时所负的仅仅是主观的举证责任（即提供证据的责任）。客观的举证责任（败诉风险）仍然在主张权利一方，若法官最终仍无法确定行为能力是否存在，承担败诉后果的仍然是主张权利者。由于莱氏主张在诉讼中主张权利的一方当事人须对产生权利的全部要件事实负证明责任，所以他的学说在德国被称为“全备说”。关于全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造著：“举证责任的分配”，载王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院诉讼法教研室印。
[17]普维庭，见前注[13]，页418。
[18]这些教科书包括尧厄尼希的《民事诉讼法》（第27版，2002年修订）；汉斯一约阿希姆．穆泽拉克的《德国民事诉讼法基础教程》（第六版，2002年修订）；罗森贝克等的《德国民事诉讼法》（第16版，2004年修
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[19]如日本著名民诉法学者兼子一、三个月章均采此说。日本的最高法院的前身即为大审法院。
[20]参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1972年版，页76；陈刚：《证明责任法研究》，
中国人民大学出版社2000年版，页180—182。
[21]杨建华等：《民事诉讼法新论》，三民书局总经销1981年版，页374—375。
[22]普维庭，见前注[13]，页414—415。
[23]《德国民法典》涉及意思表示无效的一些表意行为，均是从反面作出的规定，如第116条关于真意保留的表示无效、第117条第1款关于通谋的表意无效、第118条缺乏真意的表意无效。
[24]罗森贝克，见前注[14]，页351。
[25]转引自陈荣宗：“举证责任之分配”，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2005年版，页230。
[26]普维庭，见前注[13]，页396。
[27]骆永家，见前注[20]，页163。
[28]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社2000年版，页958。
[29]（美）摩根：《证据法基本问题》，李学灯译，台湾教育部出版，三民书局股份有限公司经销，页44。
[30]转引自何欢美：《香港合同法》，北京大学出版社1995版，页351。
[31]（英）阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，页116—127。
[32]何宝玉：《英国合同法》，
