企业社会责任的法律化学毕业论文(3)
2014-05-25 01:26
导读：如前文所见，道德规则可以变为法律规则，此正如霍姆斯法官的名言：法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀。[25]但实际上，并非所有的道德规则都有
如前文所见，道德规则可以变为法律规则，此正如霍姆斯法官的名言：“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”。[25]但实际上，并非所有的道德规则都有必要且有可能上升为法律规则，在赋予其强制性时尤其如此，企业社会责任的法律责任化过程中同样受到各种因素的限制。
1.企业社会责任只能是道德底线的要求
道德是有层次之分的，法律责任化的只是道德底线的要求。富勒将道德分为义务的道德和愿望的道德两类，愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，它“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准。”而义务的道德是一种基本的要求，就如“语法规则”，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。”[26]根据富勒的观点，能上升为法律的只能是义务的道德，即最基本的道德，“如果我们要寻找人类研究领域之间的亲缘关系的话，法律便是义务的道德最近的表亲，而
美学则是愿望的道德最近的亲属”。[27]博登海默也指出，在道德价值的这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的，或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。对于第一类道德要求，即道德的基本要求，其“约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中的欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[28]
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对企业社会责任来说，能法律责任化的同样只能是最基本的道德，即道德底线的要求。实际上，只要考察一下当前已经法律责任化的企业社会责任，如有关保护环境、保护消费者、保护劳工等强行性法律规范，就可以发现其都是对企业道德底线的要求。当然，随着社会的发展变化，法律对道德底线的判断会发生变化，从而道德责任向法律责任转化的现象会持续不断，这就如泛美开发银行（Inter－American Develop-ment Bank）持续发展部原经理Antonio Vives指出的，“‘构成负责任的行为’这个概念在不同的地方、不同的文化是变化的，即使在同一个地方和同一个文化，也会随着时间的过去而变化。几年前，人们并不认为食品公司对于它顾客的肥胖有什么责任可言”，[29]而现在，公司显然需要为此承担道德责任甚至法律责任。
2.法律责任的实现必须具有现实性
米尔恩曾说，“不是所有向往之物都能成为法定权利”。他并以就业为例对此做了说明：“不可能存在就业的法定权利，倘若这一权利意味着无论何时何地获得他们想要的一切种类的工作的权利。由于自然和经济的原因，这种权利的相应义务，是政府和任何社会性权威机构都不可能履行的。”[30]米尔恩的话揭示了一个本质问题：向往之物的实现必须具有现实性。将其应用于企业社会责任的法律责任化也是同样适用的，对于企业社会责任这种“向往之物”，只有当其法律责任化后能够实现才具有现实性。这里继续以就业为例予以说明：就业是劳动者改善生活甚至维持生命的基础，对于企业来说，它们一般有能力保障劳动者的就业，在经济不景气时它们也可通过减少管理层薪酬等方式尽量不跟劳动者解除劳动关系，从企业社会责任的角度看，保障劳动者的就业，特别是在经济不景气时不跟劳动者解除劳动关系是企业承担社会责任的表现。但显然的是，立法不可能将这种道德责任法律责任化，因为其不具备强制实施的现实性，“道德义务法律化的前提是该道德义务得到了社会的普遍认同和遵守，如果超越社会理解和接受的限度，对义务主体的接受能力和接受程度不加考虑，势必会导致法律的遵守状况不如人意。”[31]
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此外，企业社会责任的法律责任化还会受到其他一些主客观因素的限制，如社会和立法机关对企业社会责任的关注程度，立法水平，反对声音的强弱——如美国乔治华盛顿大学Lawrence E．Mitchell教授就坚持认为，“引起那些不负责任的企业行为和许多同公司治理有关的内部问题的原因，可以追溯到公司法对公司实体以及它的管理层的道德限制。他的结论是：通过
放松这些法律限制应该可以增加公司及其管理层的道德义务（accountability），并且因此增强责任感。”[32]如此等等。
三、企业社会责任的软法责任化与司法能动主义
根据制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等方面的不同，法有硬法（hand law）和软法（soft law）之分。硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系，具备法律责任条款是硬法的典型特征，前文中关于企业社会责任法律责任化的规范即属于硬法规范。软法的界定则有狭义和广义之分。狭义上的软法的制定主体仅限于立法机关，“狭义上的软法是指，由社会公权力所制定的不具有强制拘束力的行为规范，软法与硬法的划分标准在于‘是否具有强制拘束力’。”[33]在国外，软法也多在狭义上使用，如美国芝加哥大学Jacob E．Gersen和Eric A．Posner教授就将软法“定义为立法权威制定的规则，它不必遵循制定具有法律约束力的规则所必需的宪法的、其他正式的形式或程序。”[34]从广义上看，所谓“软法”，是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范，[35]软法的主要渊源包括国家立法和
政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则。[36]本文对软法的界定采用广义说。当企业社会责任由软法予以规定的时候，企业社会责任便软法责任化了。
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（一）企业社会责任的软法责任化
1.狭义的软法责任化
狭义的软法责任化即以正式立法的形式规定企业社会责任的承担，其又可以通过两种方式进行：（1）提倡性法律规范中的软法责任。软法规范的特点是，其“行为模式未必十分明确，或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果，或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果的规则体系。”[37]这种“积极的法律后果规范”就是所谓的提倡性法律规范。提倡性法律规范是鼓励、提倡人们为或不为某种行为的法律规范，前者如促进就业、改善环境质量，后者如浪费资源、破坏环境，等等。[38]企业若违反提倡性法律规范，并不会导致法律责任的产生；相反，若遵守此类规范，将获得政府许诺的各种利益，如税收优惠、资金扶持等等。意图促使企业承担社会责任的提倡性规范在我国现行立法中也大量存在，如：《清洁生产促进法》第16条[39]、第32条[40]、第33条[41]、第34条[42]、第35条[43]、第36条[44]，《环境保护法》第8条[45]，《环境噪声污染防治法》第9条[46]，《可再生能源法》第六章也专门规定了“经济激励与监督措施”，等等。（2）义务性法律规范中的软法责任。立法也经常以义务性法律规范的方式规定企业社会责任的承担问题。当然，这种义务性规范不会规定明确的法律后果（义务性法律规范的法律后果为否定性法律后果，即法律责任），否则就不再是软法规范。我国《公司法》第5条[47]关于公司承担社会责任的总则性规定便属此类。此外，如《民法通则》第7条对所有民事主体的要求、[48]《中小企业促进法》第9条[49]对中小企业的要求、《就业促进法》第3条[50]对用人单位的要求、《循环经济促进法》第9条[51]对所有企业的要求，等等，均属此类规范。除了基本立法，我国的行政法规、地方性法规，部委规章和地方规章中均有类似规定。
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2.广义的软法责任化
