19世纪德国人格权理论之辩学毕业论文(3)
2014-06-03 01:02
导读：第四，明确论述了一般人格权。基尔克从各种不同个别人格权的研究中推导出一般人格权。氏将一般人格权理解为：作为一项统一的主观基本权利，所有的
第四，明确论述了一般人格权。基尔克从各种不同个别人格权的研究中推导出一般人格权。氏将一般人格权理解为：“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸。”[55]基尔克的这一理解是建立在他对能力、法律主体合法承认的基础上的，并且也包括他对各种权利与义务基础性要素的承认。尽管基尔克试图将个别人格权与一般人格权进行区分，但是他也认识到，个别人格权与一般人格权之间的区分是很难界定清楚的。截至目前，人格权已经从一般性的权利中发展出来了，其他的权利也必定能如此依样画瓢。在存在人格权保护空白的地方，一般的人格权就可以用来填补这样的空白，成为保护这种空白的权利依据，如此则又能发展出一种新的个别人格权。[56]
三 立法过程中的论辩：以一般的人格权为中心
(一)《德国民法典》(第一草案)(1874—1887)：第704条
在第一草案中，并没有出现明确的保护一般人格权的规定，但在该草案的第704条第1款出现了一些关于特别人格利益保护的规则，该条可以看作生效后的《德国民法典》第823条第1款的前身，其原文为：“行为人基于其故意或过失之作为或不作为行为而侵害他人，并且，对于这种损害的结果发生，行为人已经预见或必须预见，行为人应对他人因其上述行为而导致的损害负赔偿义务，而不论损害的范围是否可以预见。”此条系参照《法国民法典》第1382和第1383条制定的。对此，立法理由书的解释是，该条是关于各种可能利益在其遭到不法行为侵害时的综合保护，由该条而产生的损害赔偿义务并不是针对某一类特定的侵权行为，而是针对各种各样的由不法行为而导致的可能损害后果而规定的。[57]之所以这样规定的依据在于，因为每一种违法行为所导致的损害赔偿义务，都是以行为人故意或至少是过失为起点的。违法性应该是一种这样的行为，其特别针对一项法律规定禁止侵害的绝对权而进行侵害，而这种法律的禁止性规定又显然是属于法律的一部分，如刑法中关于禁止侵害的规定，但这种禁止性条款仅仅是一项包含间接禁止性的规定。[58]
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但是，在当时的德国法律体系中，并没有通过法律的禁止性规定来保护一般人格权的规范，因为刑法只是保护名誉，且这项保护还是有缺陷的。因为，从人格权的角度来看，德国刑法事实上只是在第185条及以后的几条中规定了侵害名誉的侮辱罪，但是名誉毁损只是犯罪构成要件之一，而作为刑法中相应的犯罪构成要件，行为人主观状态需要有故意，而这又与适用草案的第704条第1款是捆绑在一起的。根据这一规定，一项损害名誉的赔偿义务只能基于故意而产生，而基于过失而产生的名誉损害无法涵盖。为了填补这一漏洞，草案第704条第2款将名誉权作为人格权核心范畴明确规定如下：“行为人基于其故意或过失违法侵害他人权利，此种损害他人权利的行为将导致其对他人的损害赔偿义务产生，即使这种行为是不可预见的。根据前款规定，此种权利损害还包括对生命、身体、健康、自由和名誉的损害。”
关于对生命、身体、健康、自由和名誉内容的具体化阐述应该引起人们的注意。因为怀疑已经显现：“这些需要得到法律保护的高级利益是否能够被当作权利来表达？基于一种狭隘的对损害的理解，对这种法律利益的保护是存在缺失的。”但是，对此当时并没有出现有力的解释，即是否这种所谓的“法律上的利益”是当作主体性的权利来归类的？但关于这一点，也有很多说法，如《立法理由书》认为，从追求法律确定性这一点来看，这些利益应该与权利一样得到同等对待。[59]但从该条文义看，生命、身体的整体性、健康、自由和名誉都是“法律利益”，如果它们被基于故意或过失的违法行为所侵害，都可以产生赔偿义务。但是否因此而导致“存在于自身的权利”(人格权)被草案所承认，《立法理由书》认为这个问题不应该由立法来回答，而应该交给法学去确定。[60]由此可见，《立法理由书》对于该款所规定的种种“法律利益”是否就是人格权，并没有回答。但有一点是确定的，那就是这些“法律利益”在受到侵害时应当与权利受到侵害时等同对待。因此可证明，在《德国民法典》起草中，立法者对人格权形式上不承认但实质上给予与权利一样的同等保护，并非完全否定。
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为什么会出现对这些“法律利益”实质等同于权利，而形式上却不赋予其权利外衣？从上文人格权学说史的叙述我们或许可以得到答案。我们不能忘记，第一草案起草委员会的主任是温德沙伊德，他认为权利应该保护人对于其合法拥有之物的利益。人能够根据自己意愿拥有自身存在的权利，并且这种权利应该包含生命、维护身体完整和自由。如果这些人格利益受到损害，受害人可以因此而得到民法上的赔偿。但是，温德沙伊德还认为，人格权作为一项在私法体系之中的特别陈述是不必要的，因为人格权的存在和它的界定是毫无疑问的。[61]简言之，温德沙伊德的意思是，这些所谓的人格利益都要保护，但是没有必要确认它们是不是权利，因为它们是当然存在的。
其实，在第一草案的起草过程中，以温德沙伊德为代表的起草委员之所以不给这些人格上的“高级利益”穿上权利的外衣，是有其法律体系上的考量的。从法制史上来看，潘德克吞法学体系作为德国民法典结构之基础确属无疑，而潘德克吞法学又主要渊源于优仕丁尼《民法大全》。在《民法大全》所构建的民法体系中，权利虽为民法逻辑体系建构之主要工具，但这种权利大厦却主要是以实在之物为客体的所有权为中心而建立，即权利所指向的或支配的客体是一种客观存在于主体之外的物体。而诚如前文所述，这些存在于人格之上的“高级利益”并不是一种单独能够存在于主体之外的客观物体，而是与主体唇齿相依的精神价值或者利益———生命珍视、身体完整、精神诉求或者生活阅历等。对于这些内化于主体自身的精神价值或者利益，如果成为权利的客体的话，那么主体就可以对其任意处分，那么人就当然会享有自杀的权利。而自杀的权利不管是从宗教情怀、道德哲学还是世俗观念上都是不会得到认可的。于是，传统民法的权利体系在此不得不拒绝给这些“高级人格利益”穿上权利的外衣，而只是对其予以保护。这实际上是一种只做不说的“哑巴策略”。
(二)《德国民法典》(第二草案)(1891—1895)：一读与二读
1.一读
对于第一草案中的第704条，第二委员会在讨论中争议激烈。在第一天的讨论中，一部分委员强调，从原则上看，第704条关于因违法行为而产生的损害赔偿义务的规定肯定是属于这样一些规定的，即它们界定了个人之间相互权利的范围。这些规定明确强调，个人的权利范围不应仅仅局限于个人财产权利的范畴，而且应该扩展至所谓的人格权，如生命、身体的完整性、健康、自由和名誉。[62]这些权利跟物权一样，每个人拥有这种权利就可以合法禁止他人入侵，且仅仅由刑法来保护这些利益是不够的。[63]
在接下来对第704条第2款的讨论中，支持者强调应对该款做更为进一步的理解。他们认为，如果取消该款，那么现有的每一种针对过失侵害名誉和自由的法律保护都将是不够的。因为仅仅从本条第1款中来解释其包含名誉和自由的权利，并以此来保护被侵害的名誉和自由，其可信度是不高的。[64]但是，该委员会的大多数委员拒绝了第704条第2款。为此，他们重新起草了该条第1款，并将第704条与第二草案的第746条第2款结合在一起：“行为人因故意或过失违法侵害他人权利，或违反以保护他人为目的的法律，行为人因此而产生对受害人的赔偿义务。根据法律的内容，如果这项违反行为即使行为人没有过错也会有导致损害的可能，那么赔偿义务只是存在于有过错的情形。”[65]这一条的第2句与生效后的《德国民法典》第823条第2款第2句一样。这样规定的理由是：因为第704条第2款会给人以“教条主义的印象”。关于生命、身体及健康的论述是没有必要的，因为有关这些利益的保护，该条第1款已经给予规定。并且，基于过失侵害自由和名誉是处于特别私法保护之下的，
