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浮动抵押制度本土化运行相关题目研究学毕业

2014-08-21 01:32 一、浮动抵押概念的再熟悉 浮动抵押(floating charge)|l缘起于英国衡平法。但因英国法以判例法为主要法源，该概念散见于不同的判例之中，因而欲对其提出精准定义则十分困难。英国上诉法院于1870年Re Panama，New Zealand and Australia Royal Mail Co.案中第一次承认该种新型抵押的效力，并确定了浮动抵押制度，并在之后的判例中得到法官的认同和发展。通说以为其特征在于：1．抵押人在日常贸易经营过程中享有对抵押物的自由处分权。不同于一般形态的抵押，浮动抵押中的抵押人可以对已经设立浮动抵押的财产进行处分，且无须担保权人同意。此点亦成为英国司法实务中判定该担保为浮动抵押的根本特征。2．浮动抵押客体之浮动性。抵押人可就自己现有或将来所有的财产一并进行抵押，并且基于自由处分的特点，抵押财产处于不断变动之中，因而呈现出抵押财产不特定的浮动性特征。3．浮动抵押客体可特定。由于对于浮动的抵押财产，其担保价值难以精确计算，权利人亦无法受偿其变价款来实现债权。为了实现担保利益，因此赋予了浮动抵押客体可特定的特征。特定化( crystallization)是指浮动抵押为实现其担保权益，解除抵押人自由处分之权利，浮动抵押的客体也因此而得以特定，这一特点是对于上述二者的反制。然而，笔者以为上述理解并未全面揭示浮动抵押特征，只论及抵押人之权利，对于交易相对人的抵押权人之义务未予明确，且有遵循现行法错误观念之虞。抵押人对于抵押物所享有的自由处分权在一般抵押中同样存在。抵押人作为物之所有权人，当然享有处分物之权利，而对于抵押权人来说，其抵押权之效力仍可追及于买受人所得之物。而在浮动抵押中，抵押人已为正常处分之物则不在抵押权人担保权效力范围之内，因而对此无追及效力。所以将自由处分作为本质特征有失偏颇，笔者以为将抵押权人对于抵押人已为正常处分之物无追及效力作为其本质特征更为妥当。基于浮动抵押制度之特征及我国成文法传统之要求，笔者将其定义为：