论法律移植和法治本土资源(2)
2014-11-08 01:15
导读：①“本土资源”是指所有的资源，还是仅涉及法的方面的资源，也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏
①“本土资源”是指所有的资源，还是仅涉及法的方面的资源，也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源，注重本国传统，往往轻易从历史中往寻找，特别是从历史典籍规章中往寻找。这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中往寻找。”②“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。对于物质资源来说，经常具有消耗性和不可再生性。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说，其是否还具有可消耗性呢？由于其本身的无形性，使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴，具有不可消耗性，但我们可以清楚看到，在外来文化与本土资源的冲突中，有些本土资源被异化了，一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源，还有一些外来文化由于自身的不完善及气力的薄弱而被本土化，但不管怎样，本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性，被外来文化腐蚀，甚至吞并。
3 法律移植和法治本土资源的矛盾和互补
法律移植与法的本土资源，说的是外国法与本国法如何相处、结合的关系题目。从古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上这个题目。换言之，移植进来的法律，假如未能处理好与本国国情的关系，未能处理好与本国法的关系，未能与本国法融为一体，这种法律移植就不能以为是成功的。因此，在进行法律移植过程中，处理好两者的关系，就是非常重要的事情。
3.1 法律移植和法治本土资源的矛盾
我们的本土资源主体是集体本位，重视集体利益，藐视个人权利；崇尚权威，仇视变革；崇尚***，压制分歧；诸法合一，重礼轻法。我们应该看到，西方法治思想由古希腊起源，其产生的社会文明基础是地中海海洋文明，从这个意义上说，我们的法治建设从起步时就缺乏一个文化思想基础。同时由地中海文明所衍生出来并在以后的西方历史发展过程中不断巩固的崇尚自由主义、个人本位以及对人权的一种近乎执着的追求是西方法治由一种思想演变为当今世界的主流价值理念的思想基础；私法至上，严格限制国家公权力、有限政府的观念以及支撑这些观念的一整套制度是法治的制度基础。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 3.2 法律移植和法治本土资源的有效结合
相对于社会物质生活条件而言，法律究竟是第二性的因素，其内容决定于社会物质生活条件。而法律固然对社会发展也有能动的反作用，但这种能动作用只有与社会发展内在要求相一致并基于一定的社会关系条件才能真正发挥作用。
法治建构面对中西文化冲突应该注重本土特色全球化背景下的中国法治建构是在前现代与后现代的巨大张力中进行的。中国法制现代化将继续承受着改造传统法律文化的任务。面对中西文化冲突，我们应该保存优秀的民族文化底蕴，注重本土特色，借助本土资源!创造一种法制现代化的中国模式。各国都有自己的独特文化背景和法律制度，我们只有在文明锁链上前进，保持历史延续性，才能永葆中国法律的生命力。因此，建构有中国特色的现代法制应该在与全球法律文化相沟通的同时注重本土特色。
法治建构必须注重本土特色与法律国际化的协调法律发展的国际化，主要是指在法律文化的传播与交流过程中，各个主权国家的法律制度蕴含着世界法律文明进步大道上的共同的基本法律准则，使各国的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合，进而形成一个相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。法律文明的共同性或相通性的因素是法律发展国际化的基础和条件。另外，法律文明的交流和传播是法律发展国际化的主要媒介机制。
参考文献
［1］@阿兰
