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论法律移植和法治本土资源

2014-11-08 01:15 摘 要：从法律移植和本土资源的概念进手，分别阐述法律移植和本土资源在中国法治建设过程中的必要性和积极意义，通过分析两者的矛盾和互补性，论证将两者有效的结合对于中国建设社会主义法治的重要意义。
　　关键词：法律移植；本土资源；法治
　　在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的过程中，很多学者主张运用国家强制力尽快建立现代法律体系，同时主张更多并加快移植发达的国家和地区的法律制度，以完善我国现有的法律体系。也有学者以为，法治很大程度上是具体的和地方性的，外国的经验不一定符合中国的现实国情，中国的法治道路应当从中国的本土资源中发掘。
　　
　　1 法律移植的相关理念
　　
　　1.1 法律移植的概念
　　法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。
　　1.2 法律移植现象产生的原因
　　（1）法律移植是社会发展的规律之一。
　　① 从辩证唯物主义哲学来看，事物包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。不同国家的法律具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。但是，作为调整各国人们行为的一种规范，法律又有普遍性。既然法律具有普遍性，而这种普遍性所要解决的题目又是各个国家都面临着的共同题目，那么，一国移植他国的法律就是必然的事情了。
　　② 从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个互相联系、互相制约的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此法律移植不仅是应该的，也是必须和必然的。
　　（2）法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象。
　　在古代和中世纪社会，固然国与国之间的交通不甚方便，但法律移植已经非常普遍。 比如，古代腓尼基及地中海诸国，曾经较为系统地移植了古巴比伦的商法。还有古代罗马移植古希腊的法律，中世纪西欧各国移植罗马法，中世纪欧亚非国家移植伊斯兰教法律等。
　　近代以后，法律移植的现象更为普遍，如法国移植古代罗马的法律，近代德国移植法国的法律，近代美国移植英国的法律，近代日本移植法国和德国的法律，近代亚洲国家移植日本以及西欧的法律，第二次世界大战以后日本移植美国的法律，广大亚非拉发展中国家移植西方两***系国家的法律，等等。
　　1.3 法律移植需要留意的题目
　　我们在法律移植的过程中应该留意到以下几点：
　　（1）在研究、比较的基础上进行有选择的移植。
　　在移植之前，有必要对输出国及输进国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及终极的社会效果；接着还要对输出国与输进国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输进国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律移植题目上应采取具体情况具体分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。
　　（2）选择适合的法律移植类型。
　　法律移植回纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律同一运动和世界性法律同一运动。就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部分法需要法律移植，应该采用不同的方式。而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。
　　
　　2 法治本土资源的相关理念
　　
　　2.1 本土资源的概念
　　所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿看与能力。　　2.2 本土资源的深层含义