公共利益辨析与行政法政策学(3)
2014-12-16 01:20
导读：在现代法治国家，随着国家使命的扩展和行政权优越地位的确立成为明显的现象，现代行政中所特有的行政裁量权的增大，使得基于议会的合意即狭义上的
在现代法治国家，随着国家使命的扩展和行政权优越地位的确立成为明显的现象，现代行政中所特有的行政裁量权的增大，使得基于议会的合意即狭义上的法律而展开行政活动的逻辑逐渐失往实效性，对行政权进行监控的原理和制度应运而生。为了判定行使个别具体的裁量权限是否具有正当性，包括判定是否存在裁量权限，怎样行使裁量权限，行使何种裁量权限等，便需要确立关于其正当性即公共性根据的特别法理。
（二）现代行政法的特殊性质
在现代国家，价值和利益呈现出多元化、复杂化的趋向，各种权利和利益的主张具有较强的变化性，因而调整各种权利和利益的基准往往并不一定就是客观的。（注：参见[日]渡边洋三：《法是什么？》，岩波新书，1979年，第159页。）这就决定了现代行政在面对人民的诸利害对抗时，一方面要致力于调整诸利害的客观基准的探索和具体执行（法规范形成和执行过程），另一方面又必须基于极具政策性判定的基准来调整诸利害（政策形成和纠纷解决过程）。无论存在客观基准，还是不存在客观基准，现代国家都不会答应行政面对诸利害对抗而袖手旁观。换言之，必须摒弃所谓“凡法无明文规定，不得行之”（注：参见刘作翔：《迈向***与法治的国度》，济南：山东人民出版社，1999年，第175页。这种理解实际上就是大陆法系国祖传统行政法学中的全部保存说，甚至是完全全部保存说。各国的实践都证实了其不可采性。）的机械法治主义原理，基于“公共利益的需要”作出政策性判定。为了全面、客观地把握现代行政法构造的特殊性质，有必要导进行政法政策学，架构一种新的方***。
行政法具有多重的特殊性质，既是授予行政以权限的法，又是规范（或者制约，但不是单纯抑制）行政权限行使的法；既是使行政的权限正当化的法，又是对既存的行政活动设置范围的法；既是使行政现实的活动正当化的法，又是设定行政应当发挥的全部作用或者功能的法。（注：参见[日]雄川一郎：《现代的行政与法》，载于[日]雄川一郎、高柳信一编：《岩波讲座
