我国独立董事制度的现存题目与法律对策(2)
2015-02-04 01:08
导读：独立董事候选人存在违反《指导意见》或《独立董事备案办法》第三条所列情形，且情节严重的，深交所可以对独立董事候选人的任职资格提出异议。对于
独立董事候选人存在违反《指导意见》或《独立董事备案办法》第三条所列情形，且情节严重的，深交所可以对独立董事候选人的任职资格提出异议。对于深交所提出异议的职员，董事会不得将其作为独立董事候选人提交股东大会表决。[12]自2004年9月证券交易所承担上市公司独立董事任职资格备案审查工作以来，深交所已向上市公司发出了19份独立董事候选人提请关注函、问询函，4家上市公司更换了独立董事候选人或相关议案被股东大会否决（湘酒鬼、天一科技等），向4家公司发独立董事审核异议函（三九生化、云南白药、深发展、甬成功）。例如，2005年5月18日，深圳发展银行股份有限公司（简称深发展）发布董事会决议公告，拟将刚刚离职的原董事长蓝德彰与原独立董事法兰克纽曼互换，拟由蓝德彰担任独立董事。深交所在其网站上就蓝德彰的任职资格和独立性进行公示后，收到了《关于深发展拟任独立董事蓝德彰任职资格的质疑意见》的传真，传真提出了三点质疑：蓝德彰此前任深发展董事长，其独立性不符合规定；诚勉尽责不够，蓝德彰任职董事和董事长期间，在当选董事后的第一次董事会蓝德彰即缺席(2004年12月14日)，在当选董事长后的第一次临时股东大会(2005年1月11日)既不亲身出席也不委托其他董事临时主持会议；兼职过多无法充分履行职责。深交所在对上述情况进行核实后，根据《指导意见》和《独立董事备案办法》的规定，向深发展发出《关于对蓝德彰(John D.Langlois)独立董事任职异议函》，深发展于2005年5月28日发布董事会公告，取消将选举蓝德彰先生担任该行独立董事的议案列为深发展2004年年度股东大会议题。（三）细化审查关注重点，进步可操纵性《独立董事备案办法》发布之前，深交所备案审查的主要依据是《指导意见》中有关独立董事任职条件和独立性的规定，[13]而《指导意见》对独立董事的任职条件仅有原则性的规定，为此，深交所对《指导意见》中固然有规定但过于原则的内容做了有针对性的细化，使之在实践中具有更强的可操纵性。《独立董事备案办法》第三条规定，深交所在对独立董事的任职资格和独立性进行审核时，除《指导意见》第三条所列情形规定外，还重点关注独立董事候选人的以下情形，把独立董事候选人以前任职过程中的勤勉尽责情况与续聘结合起来：“ (一)过往任职独立董事期间，经常缺席或经常不亲身出席董事会会议的；(二)过往任职独立董事期间，未按规定发表独立董事意见或发表的独立意见经证实明显与事实不符的；(三)最近三年受到中国证监会行政处罚的；(四)最近三年受到证券交易所公然谴责或通报批评的；(五)同时在超过五家以上的公司担任重要职务的；(六)年龄超过70岁，并同时在多家公司、机构或者社会组织任职的；(七)影响独立董事诚信勤勉和独立履行职责的其他情形”。独立董事提名人应当就独立董事候选人是否存在该七种情形进行核实，并做出说明。三、当前内地独立董事制度存在的主要题目独立董事制度自2001年被正式引进内地以来，对于进步上市公司决策的科学性、效益性、安全性，提升信息表露质量，强化公司竞争力，预防公司内部控制人渔肉公司和股东利益，强化公司内部***机制，完善公司治理结构，维护中小股东和其他公司利害关系人的利益等方面均发挥了积极作用。但是，由于诸方面的原因，内地的独立董事制度还存在不少的题目与缺陷，亟待改进和完善。[14]（一）有关独立董事的法律体系题目要从根本上奠定独立董事制度发挥效力的制度基础，建立和完善有关独立董事制度的法律体系尤为重要。而在当前，内地有关独立董事的法律体系还不是很完善，主要存在以下几方面的题目。首先，新《公司法》第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。但《公司法》的上述规定还非常原则，独立董事具体制度的构建还有赖于国务院尽快出台《独立董事条例》。其次，目前内地唯一有关独立董事制度的规范性文件为中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，但《指导意见》存在两个方面的题目：一是法律位阶较低；二是随着证券市场的发展，《指导意见》中有关独立董事的独立性等方面的规定亟需修改和完善。最后，当前上市公司的《公司章程》均没有载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围、方式和方法，也没有制定专门的独立董事工作制度，致使独立董事难以非常有效地行使其职权。（二）独立董事的独立性题目独立董事以其“独立性”为存在价值，独立董事制度有效运行的条件条件就是独立董事的独立性，即独立董事应是独立于公司及其利益相关者，与公司及其利益相关者，特别是与公司控股股东和公司高管职员，不存在重大利益关系。[15]只有这样，独立董事才有可能站在公正、客观的态度上，及时制止、纠正公司控股股东或公司高管职员损害公司中小股东利益的行为。否则，独立董事就有可能受到自利动机的驱使，以独立人格和中小股东的损失换取个人经济报酬最大化。[16]目前，内地上市公司独立董事在独立性上主要存在以下几方面的题目。1、对独立董事独立性的法律界定方面从美国等国家和地区对独立董事独立性的相关规定来看，一般具有以下共同特征：
