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我国独立董事制度的现存题目与法律对策

2015-02-04 01:08 【摘要】
独立董事制度作为内地新近引进的制度,旨在解决内地上市公司特殊历史条件下产生的“一股独大”题目,规范和约束上市公司行为,切实保护中小投资者权益。独立董事制度在内地实施五年多来，成效明显，但也存在一些亟待解决的题目。本文试从实证分析的视角探讨内地上市公司独立董事制度的不足与完善。 【关键词】证券交易所；独立董事；完善对策 　　一、独立董事制度的缘起与内地独立董事制度立法的演进（一）独立董事制度的缘起与发展独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的公司法并未设独立董事。传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人，股东的利益为其最高和唯一目标。董事作为股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用武之地。在这种理论指导下，形成了公众公司由股东选择董事，董事监视公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20世纪20年代以来，股权结构发了巨大变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被以总经理为首的经理职员操纵。为此，很多国家纷纷进行公司治理机制改革。改革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层治理职员对股东正当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量掠夺，防止“内部人控制”行为的发生。1940年，美国《投资公司法》规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40％的独立人士。20世纪70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。例如，纽约证券交易所于1977年首次引进了独立董事制度，要求每个到该交易所上市的上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与治理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判定的关系。殆至1980年，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会，不仅建议上市公司的董事会多数成员为独立董事，而且建议董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。[①]进进20世纪90年代以来，美国《密西根州公司法》率先采纳了独立董事制度。该法第450条规定，股东大会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定。美国其他各州公司立法也纷起仿效，采纳了独立董事制度。此外，英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会。该委员会于1992年制订了关于上市公司的《最佳行为准则》，建议上市公司“董事会应该包括具有足够才能、足足数目，其观点能够对董事会决策起重大影响的非执行董事”。在立法和规则的要求下，英、美等国家的公司聘请独立董事蔚成风潮，公司中的独立董事已经占董事会相当大的比重，同时该数字还有不断上升的趋势。OECD在《1999年世界主要企业统计指标的国际比较》报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国事62%，英国34%，法国29%。《财富》杂志显示，美国公司1000强中，董事会的均匀规模为11人，独立董事高达9人，占81.8%。如摩托罗拉公司董事会12席中，有9席为独立董事；美林团体董事会由16位董事组成，其中11位为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。美国投资者责任研究中心对曾经列选为标准普尔500家指数中的1165家公司进行统计，在11674名董事中，独立董事的比例为62.2％；而且随着公司规模的扩大，独立董事的比例均匀以每年1％的速度增长，从1995年的64.7％上升到1996年的65.8％，再到1997年的66.4％。安然事件发生后，美国进行了罗斯福时代以来最大的改革，2001年美国国会在其通过的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规定每个上市公司必须拥有50％以上的独立董事；2002年纽约证券交易所(NYSE)在新的公司治理原则中要求在纽交所上市的公司董事会必须有半数以上的独立董事，并且更加严格地界定独立董事的资格。尤值一提的是，独立董事制度还移植到了法国和日本等大陆法系国家，大有蓬勃扩张之势。《OECD公司治理原则》（2004年版）[②]第二部分第6条第5项要求董事会对公司事务作出客观判定时应独立于治理层，并明确要求董事会设立足足数目的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管职员与董事薪酬)作出独立判定。2002年，日本完成战后50余年来规模最大的商法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失往国际竞争力的日本公司的治理结构。3月18日，日本法务省法制审议委员会公布商法最后修改草案及修改理由，众议院于4月23日正式通过，又经参议院审议通过后，于5月29日对外公布。按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级治理职员，也非现任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级治理职员。组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理、经理及其他高级治理职员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监视，而业务执行的职能转由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监视分离的修法思路非常清楚。[③]2006年5月1日，修订后的新《日本公司法典》正式实施，新《日本公司法典》第四章第十节（第400条－422条）对独立董事制度做了更加具体而明确的规定。[④]（二）内地独立董事制度立法的演进1993年，青岛啤酒在香港和上海发行上市。按照香港联交所上市规则的规定，青岛啤酒聘请了两名独立董事，从而成为内地第一家设立独立董事的境内上市公司。当时担任青岛啤酒独立董事的是阮北耀和于福忠。显然，该公司之所以设立独立董事，与其说是出于改善本公司的治理结构目的，还不如说是出于在香港证券市场上市股票的目的。也正是由于如此，该公司设置独立董事的行动，并未受到当时其他上市公司重视。1997年12月16日，中国证监会发布《上市公司章程指引》，[⑤]其中第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列职员担任：(一)公司股东或股东单位的任职职员；(二)公司的内部职员(如公司的经理或公司的雇员)；(三)与公司关联人或公司的治理层有利益关系的职员”。该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说井非强制性的规定。1999年3月29日，原国家经贸委、中国证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，对境外上市公司如何建立健全外部董事和独立董事制度提出了要求，规定“公司应增加外部董事的比重；董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）；外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责；外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料；独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效；2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部分报告情况”。[⑥]2000年9月，在全国企业改革与治理工作会议上，原国家经贸委明确提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度。同年9月，原国家经贸委会同有关部分起草，国务院办公厅转发《国有大中型企业建立现代企业制度和加强治理的基本规范（试行）》，正式提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”。2000年9月，深圳证券交易所（以下简称深交所）向社会公布的《创业板股票上市规则》（送审稿）中对独立董事制度进行了较为详尽的规定。同年11月，上海证券交易所制定了《上海证券交易所上市公司治理指引（草案）》，要求上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20％”。[⑦]2001年1月19日，中国证监会发出通知，要求基金治理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。2001年8月16日，为进一步完善内地上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，中国证监会正式颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，并要求上市公司的董事会在2002年6月30日前至少有2名独立董事；在2003年6月30日前董事会成员中的独立董事不少于1/3。《指导意见》的发布实施，标志着在内地上市公司中强制性引进独立董事制度的开始。2002年1月9日，中国证监会和原国家经贸委联合颁布实施了《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)。《准则》在内地现行公司法的框架下，明确了公司股东大会、董事会、监事会三大机关的行为准则；在规范控股股东行为、利益相关者、信息表露等关键题目上对上市公司提出了要求；规范了董事的行为，并明确要求上市公司按照有关规定建立独立董事制度。2004年12月7日，中国证监会颁布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步要求完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用。在原有的独立董事会制度基础上，要求上市公司应当建立独立董事工作制度，董事会秘书应当积极配合独立董事履行职责。上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，及时向独立董事提供相关材料和信息，定期通报公司运营情况，必要时可组织独立董事实地考察。同时，独立董事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告，对其履行职责的情况进行说明。2006年1月1日，新修订的《公司法》正式生效，其第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。根据新《公司法》的上述规定，中国证监会于2006年5月起草了《独立董事条例（草案）》，并已上报国务院审查。[⑧]据中国证监会统计，截至2005年年底，全国1377家上市公司已配备了4640名独立董事，均匀每家公司3名以上。二、内地证券交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新 —以深交所为例说明为把好独立董事进门关，把“花瓶”排除在独立董事大门之外，从制度上挑选有时间、有精力、诚信勤勉的职员担任上市公司独立董事，并促使独立董事勤勉尽责地履行其职责，充分保护广大投资者的正当权益，深圳、上海证券交易所在独立董事制度建设方面均进行了积极而卓有成效的探索。下面以深圳证券交易所（以下简称深交所）为例，来阐述证券交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新。（一）建立选聘前公示制度，引进社会监视深交所规定，上市公司在发布召开关于选举独立董事的股东大会通知时，应当将独立董事候选人的有关材料(包括但不限于《独立董事候选人声明》、《独立董事提名人声明》、《独立董事履历表》和《独立董事候选人关于独立性的补充声明》)，以传真的形式报送深交所，同时以特快专递的形式将上述材料原件报送深交所。在向深交所报送上述材料前，上市公司董事会秘书应当对照前款的要求，检查报送材料内容的完备性。公司董事会对独立董事候选人的有关情况有异议的，应当同时向深交所报送董事会的书面意见。为充分发挥社会监视的气力，在上市公司表露独立董事候选人资料后五个交易日内，深交所在其网站（www.szse.cn）上就独立董事候选人的任职资格和独立性进行公示，任何单位和个人可就可能影响独立董事候选人任职资格和独立性的各个方面（如任职资格、独立性、专业能力、以往任职期间诚信勤勉情况、是否受过各类处分等）提出意见。深交所结合所反馈的意见，对独立董事候选人的任职资格和独立性进行审核。在公示期后，市场各方仍可反馈意见，深交所在持续监管中予以关注。为便于市场各方充分参与，深交所提供了互联网（www.szse.cn）、电子邮件、传真、信函、电话等多种渠道，供市场各方反馈意见。（二）完善备案审查机制，与持续监管结合为做好上市公司独立董事任职资格备案工作，充分发挥独立董事的作用，根据中国证监会的授权，深交所发布了《独立董事备案办法》。[⑨]《独立董事备案办法》规定，深交所未对独立董事候选人提出异议的，公司可按计划召开股东大会，选举独立董事。深交所以为独立董事候选人存在违反《指导意见》或《独立董事备案办法》第三条所列情形的，深交所可以向上市公司发出独立董事任职资格的关注函，上市公司应在股东大会召开五个交易日前表露深交所关留意见。[⑩]上市公司在召开股东大会选举独立董事时，应当对独立董事候选人是否被深交所提请关注的情况进行说明。[11]