论反致制度在我国涉外民事法律关系中的适用(2)
2015-03-14 01:03
导读：在我国大陆的现行立法和司法解释在具体条文中没有关于反致的明确规定，只在最高人民法院的有关司法解释中有两条涉及反致的条款。一条是1987年最高
在我国大陆的现行立法和司法解释在具体条文中没有关于反致的明确规定，只在最高人民法院的有关司法解释中有两条涉及反致的条款。一条是1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干题目的解答》第2条第5款的规定。这一规定表明，我国大陆在
涉外合同领域不采纳反致制度。另一条是最高人民法院1988 年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干题目的意见(试行) 》第178条第2款的规定。这一规定实际上排除了实践中我国大陆法院在审理涉外民事案件时适用反致的可能性，隐含着不采用反致制度的主张。
（二）在我国未来国际私法立法中应确立反致制度
固然20 世纪70 年代后，国际上通过的大部分公约不接受反致［3］，但是在各国立法中，接受反致的国家不断增加，这也体现了各国希看可以发挥反致制度在维护国家利益方面积极作用的意图。然而，在我国大陆的现行立法中却没有关于反致的明确规定，笔者以为在我国涉外民事法律关系中应适当地确立反致制度，同时也要通过明确的规定以排除其可能带来的不利影响。 三、对于我国反致制度的立法与司法建议
既然我国要确立反致制度，那么在未来立法中对于反致制度究竟该如何规定呢？笔者有以下几点建议：
（一）原则接受反致制度，在不便适用的特定领域予以例外规定
按照国际社会的普遍实践，在合同、侵权领域不适用反致。这是由于合同、侵权领域非常夸***律适用的确定性、可预见性，其法律适用以自体
法学说为主。除合同、侵权领域外，其他领域是否适用反致制度呢？无外乎有两种规定，一是原则接受反致制度，在不便适用的特定领域予以例外规定；另一种是将反致作为一项例外规定，只在特定领域适用反致。笔者以为，应采取前一种方式确定反致制度的适用范围。只要是通过反致制度可以达到公平、公道解决案件的目的，那么无论该案件是属于何领域，都不应该排除反致制度的适用，然后可以通过其他法律规则对其加以限制。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
（二）我国未来立法中应接受广义的反致
反致制度的运作本身是依照外国冲突规范的指引，这种指引既有可能指向法院地法，也有可能指向第三国法，假如只承认外国冲突规范对法院地法的指引而忽视它对第三国的指引，有碍反致逻辑的纯粹性，破坏了内国、外国和第三国间判决一致的实现，有违各国法制环境的同等开放精神［4］。假如一味地只接受对法院地法的指引，这对于公正、公道解决国际民事纠纷是非常不利的，也不符合国际私法的宗旨和本质。
（三）具体适用反致时赋予法官自由裁量权
匈牙利学者萨瑟以为：“二级冲突”[ZW（DY]二级冲突：即冲突规范的冲突；实体法之间的冲突为“一级冲突”。[ZW）]的法律选择规则的任务是确定究竟应适用自己本国的冲突规则，还是适用外国的冲突规则，而作出这种决定的根据在于法院地国对特定情况下本国实体法和本国冲突法何者更为重要的考虑。也就是说，是否适用反致制度，是要在具体案件中，将适用外国冲突法所指向的本国实体法和适用本国冲突法指向的外国法进行比较，从而得出的结果。
（四）对法官适用反致制度时的自由裁量权应予以一定的限制
对于具体案件是否适用反致、如何适用反致交由法官自由裁量，这样的反致条款似乎意味着法官可以任意运用反致往选择法律。为避免这种可能性，从法官本身来说，必须在司法中进步熟悉，抛弃扩大内国法适用的想法。在立法上对于法官的自由裁量权应作出一定的限制，可采用必须考虑实际可行性、公共秩序保存原则等制度。
（五）在立法中应作出规定避免反致过程中的恶性循环
既然在立法中接受广义的反致，就必须考虑到反致过程中出现恶性循环的可能性。即当一国冲突规则指向其他国家法律后，由于其他国家的法律也包括冲突规则，就有可能在随后的致送过程中，别国法律的冲突规则又再次指向该国法律，从而产生致送过程中的恶性循环现象。很多国家在立法中均考虑到了这种可能性，在立法中作出相应规定以避免恶性循环。比如《泰国国际私法》第4条规定：“在适用外国法时，如依该外国法应适用泰国法，则适用泰国国内法，而不适用泰国冲突规则。”［2］即当某一被转致国的冲突规则又指向法院地法后，则终止致送关系。奥地利《联邦国际私法法规》第 5 条第 2 款规定：“在转致过程中，当某外国法律被别的法律首次反致时，则应适用该外国的内国法”。即在两个相互指引的外国法之间，适用最初指引国的内国法，终结致送关系。［5］
