公司法修改若干题目探索(4)
2015-04-14 01:01
导读：回购正当化，在现阶段将为经营者阶层期权的转换及内部职工股的转换提供一个正当的通道，其意义不可低估。为加速上市公司资本的流通性，改善目前不
回购正当化，在现阶段将为经营者阶层期权的转换及内部职工股的转换提供一个正当的通道，其意义不可低估。为加速上市公司资本的流通性，改善目前不尽公道的所有制结构，配售解决了国有股退出的一个通道。而为完善公司法人治理结构，改善企业经营效率，经营者及内部职工持股进而收购公司，不光是新设发起公司的行为，更主要是通过二级资本市场的交易来完成。内部职工持股及对经营者阶层实行期权股奖励是目前改制后的公司纷纷仿效的方式，但不经过二级资本市场的期权股或内部股（也即通常所说的“干股”），仅仅是一种公司内部的激励机制，未能从根本上改变公司的资本结构及法人治理结构。我们应当鉴戒国外的通行做法：答应公司利用多余的资金回购本公司的股票作为“库存股”保存，但不参与每股收益的计算及收益分配。待需要时，将库存股作为职工持股或经营者期权股的行权。
当然，回购的负面效应也是显而易见的，最主要是动摇了公司的资本基础，削弱了公司债权人的财产保障。并且回购行为易导致公司利用内幕进行炒作，加剧公司行为非规范化。但这应当通过加强对证券市场和证券交易的监管来予以规范，而不应当由《公司法》作限制。相反，《公司法》可鉴戒发达国家的立法经验，对股票回购的条件作出较为具体严格的规定。
总之，回购的利大于弊。公司法作为组织行为的法规，对回购与其限制不如规范。现阶段的证券市场确实存在很多不规范的行为，国家也担心过于放开会导致资本市场的紊乱。但资本的市场化、进而促进资本的活动和产权的交易终就比行政干预下的并购行为、比死水一潭的国有资本要公道得多。公司法的规范在于促进资本的流通，而流通规范则是证券法的调整范围。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 我们期待修订后的《公司法》能注重符合市场经济的本质要求及国际惯例，与其他法律、法规相互协调，各司其职，真正为社会经济发展起到规范指引和保驾护航的作用。
注释：
①《美国示范公司法》、《联邦德国股份公司法》、《日本有限公司法》等均无职工权益之相关规定。
②见《深圳特区报》2000年8月8日第14版。从税后利润中提取激励基金，是典型的将出资者应得的利润分配给职工的行为。
③在中国，上市公司几乎无一例外是从母公司孕育出来的。按照规定，公司在上市前要有连续三年盈利的记录，在上市前的三年里，股份公司一般都没有自己的商标，而是使用母公司的商标。上市后，这种情况会自然地延续。
④“三分开”是指监管部分要求上市公司和控股股东特别是母公司之间实现人、财、物的分开，明晰其界线。
⑤见国家财政部1998年印发的《国有企业在2000年开始逐步实行公司年检制度》。
⑥关键治理职员是指有权力并负责进行计划、指挥和控制企业活动的职员。见财政部《企业会计准则――关联方关系及其交易的表露》第3条。
⑦《美国示范公司法》第28条、《德国有限责任公司法》第50条均答应为少数股东（其股份不低于10％）提议召集乃至自行召集股东会。
⑧法国、德国等国家的公司法律均规定：代表公司股本10％的股东可拒尽由股东会选出的某些审计员，并有权请求法院指派另外的审计员；还可请求法院指定专家调查公司的部分或全部经营活动。参见董冬主编《公司法全书》第855页，中国工人出版社1993年版。
⑨按照《美国示范公司法》第2条“定义”，库存股是指已经发行，其后由该公司获得，并属该公司所有，但未因此或其后被取消或被恢复为核准而未发行之股份。库存股应被视为“已发行”，但又不属于“发行在外”的股份。
