浅析 “信托计划”实务中的法律风险(3)
2015-04-24 01:01
导读：以笔者卓识，上述风险在实践中却是很难判定，但是可以鉴戒如下四种方式，尽力来规避和减少此类风险：（1）采用委托人的承诺与声明制度；（2）建立
以笔者卓识，上述风险在实践中却是很难判定，但是可以鉴戒如下四种方式，尽力来规避和减少此类风险：（1）采用委托人的承诺与声明制度；（2）建立健全委托人承担相应违约责任制度；（3）采用委托律师进行正当性审查，并出具法律意见书的制度；（4）采用公证处强制公证的制度。这四种方式中，第（1）种过于简单、轻易流于形式，第（4）种程序过于复杂和教条，轻易降低投资者的热情和延长信托计划的设立周期。而第（2）种则属于配合性合同条款，往往匹配运用。所以最佳的方式就是第（3）种，由专业律师参与，不仅增加了投资的信心，也节省了信托公司的工作时间，同时进行审查过程专业化，可以从尽职调查、委托人承诺、正当性审查、出具法律意见书等多个方面，来避免这种风险。
l 承诺预期信托收益的法律风险
任何的投资都有风险，只不过是风险大小的题目。从法律上讲，信托收益不能保底，信托财产也不能保证不受损失。根据《信托投资公司治理办法》规定，信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。但是，在实践中，信托公司往往公布预期收益，从而吸引投资者。
这对投资者来讲，将是最大的法律风险，也是信托公司最大的法律风险。预期信托收益，是设计信托计划最重要的组成部分，这关系到投资回报的根本题目。一方面是投资者积极参加信托计划的源动力，另一方面又是信托公司选择投资项目而进行投资的责任。因此，预期的信托收益，是投资者和信托公司共同关注的题目。
投资者的投资回报来源于信托收益，假如没有预期的信托收益或者令投资者满足的收益率，投资者也不会认购资金信托计划。因此，信托收益的法律风险是信托风险的核心题目，是信托公司在设计资金信托计划时不可回避的关键题目。
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这种风险的大小决定投资者的本金能否顺利收回，针对信托公司公布的“预期收益”能否顺利实现，则是投资者和信托公司最为关注的风险因素。所以，针对信托收益风险，首先看资金运用项目的投资情况，特别是项目在信托期限内的现金流量是否能充分承担还本付息的义务；其次，看项目公司的背景和实力，是否有足够的资金实力在项目不能正常还本付息时的偿付信托财产的情况；再者，看信托资金运用的风险防范手段，如抵押（质押）物是否有保障，担保方信用级别和资金实力如何，是否有保险机制参与等情况；最后，看发售信托产品的市场成熟程度，例如在2003年7月，中信信托推出的“华融公司优先资产收益权”的信托产品，固然在资产处置和融资思路方面做出了重大创新，但是其高风险程度只有业内人士才知道。所以，这就要凭借从业经验和国家金融产业政策来判定，当然上述风险防范因素还是要考虑进往的。
以上四点，是最值得信托公司在实践当中参照的标准。另外，笔者在这里建议，还有一个重要的因素就是信托公司在设计信托计划同时，单方面的判定，是否具有公信力的题目？笔者以为，答案是肯定的，即使信托公司的具备包括“信用见证、资信调查及经济咨询”等的综合能力，但是信托公司单方面的判定还是达不到取信于民。基于这一点，从专业化领域、判定投资的客观态度和公平原则来看，以及预期信托收益涉及公众利益的性质，对预期信托收益的确定应当由专业性的中介机构作出，才更具有客观判定的公信力。例如，专业的师对于信托资金投向进行猜测，综合治理本钱和相应税费，作出预期信托收益的专业判定，并出具专业咨询意见或报告向公众或投资者表露。专业律师应对信托财产所产生的信托受益来源进行审查，包括项目公司合同和其他民事法律行为，确定真实性和正当性。专业律师在审查的基础上出具法律意见向公众或投资者表露。投资者应在专业会计师、专业律师的审查意见和判定意见的基础上，作出资金信托的决定。
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l 信托担保中的法律风险
就目前市场中发行的资金信托产品来看，一般来说，基础设施类信托产品要比房地产投资项目和其他项目类型更有吸引力，而运用于具有一定规模企业团体的信托要比运用于一般项目公司的信托更有吸引力，具有抵押、担保或者保险机制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。
