浅析 “信托计划”实务中的法律风险(5)
2015-04-24 01:01
导读：其次，信托合同的生效，是指针对已经成立的合同，如何产生法律效力的过程。有的合同是自成立时即产生效力，有的合同成立以后并不是当然有效，其可
其次，信托合同的生效，是指针对已经成立的合同，如何产生法律效力的过程。有的合同是自成立时即产生效力，有的合同成立以后并不是当然有效，其可能是无效的、附条件生效的、可撤销的或者是效力待定的。对于信托合同生效的构成要件，法律上并没有十分具体明确的规定。但是《信托法》却从反面夸大了信托无效的法律规定，《信托法》第十一条规定了无效的如下几种情形，（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害公共利益；（2）信托财产不能明确；（3）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（4）专业诉讼或者讨债为目的设立信托；（5）受益人或者受益人范围不能确定；（6）法律、行政法规规定的其他情形。另外，《信托法》第十条规定，对于设立信托的信托财产依照法律应当办理登记手续的，未办理时应当补办，不补办的则信托不产生效力。
综上两点，信托合同的成立与生效时有区别的。信托合同的成立，固然也受到法律的保护。但是其体现的是信托法律关系的事实是否存在，也体现了当事人的意思表示和自主订立合同的自由。而信托合同的生效，则实质性地产生了双方具体的权利义务的履行过程，能够体现当事人所预期达到的法律结果。所以，信托公司在设计信托合同的同时，应当审慎地从法律角度考虑信托合同的生效。当然此类风险可能对于信托公司来说，法律要素过于专业化，但是实践当中可以由专业的法务职员或者律师来把握。
l 信托财产治理的法律风险
信托机制具有财产转移的特性，而且我国信托机制的建立初衷，也是为了改善金融机制和创新金融机制，由于信托可以被广泛的应用在和社会生活的各个方面。根据《信托投资公司治理办法》第五条和《信托法》第十四条的规定，信托财产因治理、运用、处分或者其他情形而取得的财产，也回进信托财产。可见信托财产及其所投资的项目资产，以及它们的信托收益均为信托财产。基于这些，信托财产应当具有独立性，而且应当从两个层面来看。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 第一，信托财产和属于受托人（即信托公司）的固有财产相区别，不得回进固有财产或成为固有财产的一部分，这一点《信托法》第十六条作了具体的规定。同时，法律也夸大信托公司对固有财产和信托财产，甚至是不同委托人的信托财产，要求应当分别立帐、分别治理。
第二，信托财产必须与所投资的项目资产的权利人（即信托财产投向的目标项目公司，以下简称“目标项目公司”）的自有财产相区别，尤其对投资项目所产生的信托收益与目标项目人的财产相区别。这一点，固然信托法没有规定，但是笔者以为这一点意义重大。例如，信托资金采用投资的形式，投资于某一项目公司的部分股权（非控股股东），在信托股权与一般股权并存的条件下，该项目公司其他的对外投资行为如何把握？法律是不是答应这样做？是否应该严格限制该公司的其他经营行为？对于这点，笔者以为，限制该项目公司的经营行为是与法律相抵触的，但是，可以通过双方的合同约定，确定信托资金的专款专用制度，将经营项目严格封闭，以保证信托股权与其他股权相区别，也保证了信托股权收益的明确性。另外，必须确定该项目公司的封闭性或单一性，即只能经营信托投资的、具有稳定收益的项目资产或业务，而不能经营未经信托计划明确列进经营范围的项目资产或业务。因此，这类公司在成熟的西方国家称为“特定交易载体”（Special Purpose Vehicle，即SPV）。目前，采用股权投进且经营具有单一性，并通过股权溢价而获得信托收益的最典型案例，就是上海复兴路隧道项目。
另外，在信托财产治理中，除了应当具有信托专业资格的专业治理团队以外，还应留意如下：
（1）信托业务部分应当在业务上独立于公司的其他部分，且业务信息不得与其他部分共享；
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
（2） 不得谋取不当利益；
（3） 不得挪用于非信托目的的用途；
（4） 不得以信托财产对外提供担保；
