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论正当垄断——反垄断法的适用例外制度研究

2015-05-27 01:42 被西方国家誉为“宪法”的反垄断法，在我国正处于紧锣密鼓的制定之中，法学界对反垄断的也在不断深进。在这个过程中有一系列无法回避：是否所有的垄断皆违法？假如答案是否定的，如何区分正当垄断与非法垄断？正当垄断的理论依据何在？现实生活中有哪些现象和行为属于正当垄断？假如正当垄断存在，又如何看待当代反垄断法的功能？这样，对于所答应和保护的“正当垄断”（本文又称：反垄断法的适用除外制度）的研究如同冰山一角，已开始浮出水面。笔者拟……
　一、“垄断”：应是“正当垄断”和“非法垄断”的同一体
　　1、垄断的经济学含义及垄断的两重性。作为垄断法规制对象的“垄断”一词早已频繁地出现在各国反垄断立法和相关的学术著作中，然而法学界至今也没能为之下一个精确的定义，而是仍然停留在经济学的定义上（注：〔美〕保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》（上），胡代光等译，北京经济学院出版社1996年版，第310—311页。）。经济学界普遍以为：垄断是与自由竞争相对而言的概念，它是指或其他经济组织通过一定手段（经济的和非经济的）对生产或市场实施的一种排他性的控制，从而排除或限制竞争的行为或状态。可见，垄断不仅表现为实际上的对生产或市场的一种垄断状态；而且它还表现为各种排斥竞争的行为，即“限制竞争行为”，将垄断等同于广义的限制竞争（注：参见卢修敏、王家田：《垄断、限制竞争行为、不正当竞争行为的区分及其对立法的意义》，《中外法学》1995年第4期。）。正如竞争是利弊兼具的一样，作为竞争的对立物的垄断也有两重性：一方面，理论和实践证实，垄断往往是一个重要的经济祸害，比如说垄断者可以利用市场上风地位排斥其竞争对手，从而损害市场秩序；垄断者还会规定高于真正的边际本钱的垄断价格，使消费者的利益遭受损失等等。另一方面，垄断能带来规模效益，它是商品经济高度发达和技术进步的产物，本身就是进步的标志；此外，从社会效益角度来看，某些特殊行业和领域的过度竞争，并不符合国民经济的、社会道德和公平正义，而适当的垄断能克服上述弊端。质言之，在特定场合，垄断有其存在的公道性和正当性，并非一概都应受到法律的否定或制裁。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）
　　2.正当垄断：对垄断概念的一种新解读。根据垄断的公道与否，当代法学界将之分为正当垄断与非法垄断（注：钟明钊：《竞争法》，法律出版社1997年版，第290页。）。正当垄断指因不具有社会危害性和可责难性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。由于这种正当垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认，故又称“反垄断法的适用除外制度”。与之相对，非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。由于其历来是反垄断法规制的基本对象，故人们经常误以为垄断仅指非法垄断这种情况。
　　3.当代反垄断法：规制非法垄断和保护正当垄断的双刃剑。反垄断法发轫于资本主义经济由自由竞争阶段发展到垄断阶段之后，由于垄断势力凭借强大的经济上风专擅独行，严重地破坏了经济秩序，激化了社会矛盾。人们开始熟悉到自由竞争的弊病并跳出“市场万能”的理论窠臼，代之以既承认“市场万能”又承认“市场局限性”，答应国家出于公益的目的对私权施加适度限制。反垄断法的产生正是这一系列理论变革的具体实践。初创时期的反垄断法（如1890年美国制定的第一部反垄断法：《谢尔曼反托拉斯法》）的基本和主要任务的确是反对一切垄断，将作为市场经济基石的竞争置于法律的强大保护之下，以恢复市场发展的活力。但是随着市场竞争理论和实践的发展，反垄断法不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个公道的范围内；也就是说，以保护有效竞争为宗旨的反垄断法，一方面要保护竞争活力以抵制非法垄断的“停滞性”，另一方面要利用正当垄断的组织性来克服过度竞争的无序性，使两者相互交织、相得益彰。这样，反垄断法成为名副实在的市场经济中的达摩克利斯之剑。随着人们对反垄断法双重功能熟悉的不断深化，反垄断法的名称也在不断地变化，例如美国后来用“限制贸易与贸易”取代“垄断”的概念、德国使用“限制竞争”、韩国采用“滥用市场支配地位违法垄断”等等。本文为了照顾习惯，仍且沿用“反垄断法”的名称。