传统法学思维的批判――读《法律的经济分析》(2)
2015-07-10 01:05
导读：2．关于权利 关于权利，传统的法学理论习惯于从权利的静态，至多是从它的排他性出发，以为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并保护
2．关于权利
关于权利，传统的法学理论习惯于从权利的静态，至多是从它的排他性出发，以为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并保护一个人的正当权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利。然而，科斯在《社会本钱题目》中写道：“人们一般将该题目视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的题目具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正题目是，是答应甲损害乙，还是答应乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”科斯以为权利具有“相互性”（reciprocal nature），纷争的产生源自社会资源的有限，题目不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任，而是如何减少损害，只有从双方性的观点往看损害赔偿的题目，才能真正达到社会财富最大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。
（二）法律经济学在我国实践中的尝试
1999年沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该办法的主要精神可以概括为：在行人违反交通规则导致交通事故发生时，假如机动车方无违章行为，行人负全部责任。长期以来，大部分地区交通治理部分在处理交通事故时实行的是“严格责任规则”而新办法用“过失责任”代替了严格责任。此新办法引起了法学界“撞了白撞”的大讨论。然而反对的呼声居多，如著名法学家梁慧星教授就以为该办法是反人性、反正义、反人权的，更进一步指出在交通事故处理上应该适用无过错责任。
这场大讨论引发了笔者的思考，如何衡量一个具体法律法规的公道性？在笔者看来，对该新办法的反对意见多是基于把法律看作收进再分配的工具——或更传统地说是从“公平”的角度判定法律的公道性。依该标准，均匀而言，行人是“穷人”、“弱者”，而司机是“富人”、“强者”，因此，无论司机有无过错均让其承担责任是公道的。然而，法律的首要功能是保证效率，考虑如何使整个社会的本钱最小。衡量一个法律是否公道的首要标准应该是效率标准而非分配标准。分配原则应该在效率原则下，假如离开了效率标准，也不可能有真正的公平。打个比方，假如单从分配标准出发，穷人盗窃富人的资产就不应被判有罪，弱者伤害强者也不应构成侵权行为。 假如我们的制度设计完全遵照此标准，人们工作的积极性就会降低，也不会有人愿做“富人”、“强者”；相反，依效率标准，任何盗窃行为、伤害行为均构成侵权，则人们的生产积极性就会进步而努力积累财富。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）
我们假设交通规则本身是社会最优的，即，在双方都严格遵守该规则的情况下，事故发生的概率处于社会最优水平。这里需要说明的是，社会最优水平并不是指事故发生概率最小，而是对于整个社会来说，经济效率达到最大同时势故发生概率达到最小的边际状态。在此条件下可以有三种情况：第一，实行“无责任规则”，即在任何情况下司机均不承担赔偿责任，结果是司机没有预防事故发生的积极性从而不遵守交通规则，行人有最大的积极性预防事故发生而过于小心谨慎甚至绿灯时也不敢过马路，激励机制没有最优地分配责任承担关系，所以是没有效率的，不能达到社会最优状态。第二，实行“无过失责任”，即在任何情况下司机均要承担赔偿责任，则司机有预防事故发生的最大积极性而行人则选择最小的谨慎（因在发生交通事故的情况下行人无论如何也要承担一定的人身损失），因此司机开车过于谨慎而放慢速度导致交通堵塞，行人却乱闯马路，这也不能达到最优化的效率。第三个规则就是实行“过失责任”，即只有当司机违章行人没有违章时才由司机承担全部责任，而当行人违章司机没有违章时司机不承担责任。这样司机和行人都有积极性遵守交通规则，事故发生概率达到最优（留意是最优而非最小），则社会的效率也达到最优状态。一个好的交通事故损失赔偿的法律规则，应当能够产生一种激励，在这样的激励下，道路交通的参与人自愿投进适当的预防本钱，使交通事故不发生或少发生。故此，沈阳市出台的新办法看似在人权保护上是一种“倒退”，实则可最大限度地减少交通事故的发生，符正当律经济学关于侵权法目的的阐释，即为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。判定法律法规的公道性以效率为标准往往能够最大地节约社会本钱，在这个资源有限的世界中，实现真正的分配正义。
