传统法学思维的批判――读《法律的经济分析》(3)
2015-07-10 01:05
导读：（三）言论自由的学 波斯纳以为，思想是一种商品。在一个自由的思想市场里面，各种思想会相互充分竞争，希看能获得消费者（大众）的购买（接受）
（三）言论自由的学
波斯纳以为，思想是一种商品。在一个自由的思想市场里面，各种思想会相互充分竞争，希看能获得消费者（大众）的购买（接受）。在这里，波斯纳将市场的概念引进到思想领域，这是笔者下面讨论各的逻辑出发点。
1．言论自由的宪法保护的必要性
宪法为什么明确保护这一特殊市场(思想市场)而非其他市场呢？从经济分析的角度看，主要有下列两个原因。第一，对思想市场的管制会造成政府权力垄断。公共选择以为，政府官员是公共利益代表的这种理想化熟悉与现实相距甚远，行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会出错误，也经常会不顾公共利益而追求其官僚团体自身的私利。 这就是说政府也是一个经济人，会有其特定的偏好。假如答应政府对思想市场随意加以管制，终极的结果就是使***成为了政府宣传的工具。只要一出现令政府反感的言论，政府处于本能就会对其进行压制，将其排挤在思想市场之外，社会大众所得到的就只剩下一些为政府所喜爱的言论。第二，思想市场的脆弱性。思想市场上有不少思想收益是外部性的，只要政府对这些思想（不受政府欢迎的）进步其进进市场的本钱，那么其他的思想就极其轻易替换这些不受欢迎的思想。正如波斯纳在书中所举的例子，投票本身是一种外在收益源，由于单一的投票根本不可能改变选举，所以其对个人投票者的预期价值（即使相对于很小的投票时间本钱而言）是很小的。由于投票几乎没有私人价值，所以我们就不应该希看人们对了解候选人和有关题目进行大量的投资。宪政的本意就是限政，即限制政府行政权力，保护公民的基本权利。因此，假如宪法不对言论自由作出坚实的保护的话，宪法就难以真正达到宪政的目的。
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2．媒体责任的回责原则
隐私权越来越为人们所重视，在隐私权和言论自由权发生冲突的时候如何取舍呢？尤其是担负着传播各种信息的义务的大众传媒，在报道发生失实之时，其责任应该如何分担呢？媒体，作为一个经济人，也会对外界的激励或抵制因素作出反应，而本钱与收益效应对媒体的行为产生决定性的。假如本钱高于收益，那么媒体便不会报道这一消息；尤其是当报道的消息极有可能会引发诉讼而又倾向于保护对方的时候，媒体是更加不愿意冒这样的风险。假如一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报道，他的报纸将取得较高的销售收进。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分，由于所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见，这一记者和雇佣他的报纸的总收益会远远低于这则新闻的社会总收益。但是假如记者和雇佣他的报纸预期，这则新闻的公布，将会令其承担诉讼的风险，他就不一定会公布这则新闻，即使这则新闻对社会公众有很大的好处。获得一部分收益，但是要承担所有的风险，任何一个理性人都不会作出这样的行为。鼓励报纸公然这一则新闻的一种就是降低公然本钱；而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查，但在它对公然假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下，它就不得不做这种调查。因此在没有证实媒体知道消息的虚假性或放任对其真实性不作辨别的情况下，媒体不应当负相应的责任。
3．言论自由的底线
可能是由于的惯性，人对“言论”这个词显得特别敏感。因而对于言论自由的内涵和外延并不会太关注，对言论自由的限度更加没有一个清楚的标准。古语云：“刑之不知，威不可测。”正是人们不知道言论自由的底线在哪里，所以人们在发表言论时，尤其是言论，显得非常谨慎。就如我们在听一些思想活跃的学者做讲座时，讲完某个尖锐的题目时，总会加上一句“纯属学术讨论”之类的不痛不痒的话。一个教授尚且如此，一般的社会大众又会如何呢？这就反映出言论自由在现实中并没有得到切实的保障，而要真正保障言论自由，笔者以为，言论自由的限度必须要划分明确，否则，言论自由只是空话。
