重构贸易银行抵销权制度(3)
2015-07-14 01:03
导读：（二）我国贸易银行抵销权的立法现状 我国现行法律对银行抵销权的规定可以回纳为两个层面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解释
（二）我国贸易银行抵销权的立法现状
我国现行法律对银行抵销权的规定可以回纳为两个层面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解释或中国人民银行发布的行政规章。前者的规定构成了抵销权的基本法律框架，立法层级较高，但针对性不强；后者是对前者规定的进一步细化，操纵性较强，但立法层级较低。 在基本法律层面，1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。前一条规定的是法定抵销权，后一条是约定抵销权，两者共同构成了我国抵销权制度的基本法律框架。2006年公布的《中华人民共和国企业破产法》则对破产抵销权做了进一步规定，该法第四十条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向治理人主张抵销。
在司法解释和行政规章方面，1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预支货款收贷应否退还题目的批复》中规定：预支款人将预支货款汇进对方当事人帐户后，即丧失了该款的所有权。因此，该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后，预支款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预支款人诉收款人的经济纠纷案件中，也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。这里的“扣划还贷”实质上就是指银行的抵销权。另外，中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的约定抵销权和法定抵销权。
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四、重构我国贸易银行抵销权制度
笔者以为，银行与客户之间权利义务失衡是贸易银行抵销权制度的题目所在，因此，从维护客户利益的角度出发重构贸易银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该题目展开论述。
（一）贸易银行抵销权制度的题目所在
贸易银行抵销权存在很多题目，有制度层面的，也有监管层面的，但回根到底源于一个题目：客户在事实上处于弱势地位。表面上看来，银行和客户都属于同等的民事主体，但实践中这种同等性被严重扭曲，客户往往处于有求于银行的状态，因而只能眼睁睁看着一些正当权益被侵害。表现在抵销权制度的适用中，就是抵销债务的范围和数额被无穷扩大。
客户的弱势地位可以从以下几个方面来理解：首先，银行的经济实力在总体上明显优于普通客户。经济的高端是金融，而金融的核心往往是掌控着大量资金的贸易银行，银行的放贷在某种程度上会决定一个企业的命运。当然，笔者也承认有些大型国企的地位远在银行之上，但那究竟是少数，大多数客户（尤其是中小企业和自然人）处于追逐银行的地位而不是被银行追逐。经济实力上的差异从根本上决定了客户很难同银行平起平坐。其次，客户对金融业的熟悉程度有限。所有客户都知道有了钱存到银行，需要钱时向银行申请贷款，但真正精通银行业游戏规则的人并未几。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵销权这回事，这使得从客户的角度出发反思贸易银行抵销权成为一种必要。再次，资金的稀缺性迫使客户“委曲责备”。无论哪种社会，资金都是一种不折不扣的稀缺资源。企业启动时可能仅仅需要一个好的团队，但随着规模的扩大，对后续资金的要求会越来越高，这时银行作为间接融资主体的地位得以凸显。有些企业为了保持同银行的合作关系，只能***放弃自己的正当权利。最后，贸易银行可以通过格式条款增加自己的权利，加重客户的义务。市场经济中，追逐利益是所有贸易主体的共性，银行自然不例外。在抵销权题目上，贸易银行往往利用自己提供格式合同{1}的机会扩展抵销权的适用范围，确保自我债权的实现，客户的权利在这个过程中被无情蔑视。
