论中国法治建设中的传统法律文化(3)
2015-07-14 01:05
导读：三、如何利用传统文化中的本土资源 1．仔细鉴别，取其精华，往其糟粕。传统法律文化庞杂、良莠不齐，其中包含着很多优秀成分的同时还包含着更多的
三、如何利用传统文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，往其糟粕。传统法律文化庞杂、良莠不齐，其中包含着很多优秀成分的同时还包含着更多的不符正当治精神的已被抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的独裁主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应尽不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙公道地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过很多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混正当”的态度方面，“混正当”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想下，却以为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被很多人所奉行，将法律视为无产阶级***“刀把子”的观念仍大有市场，针对治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面熟悉的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西律趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。由于中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时夸大社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的夸大集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场与***就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生尽不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
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2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化究竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注进新的内容，变革图新，否则就没有生命力，终极将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容往替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能进步效益，可以减少不必要的本钱开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国
法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
