试论《合同法》中的不安抗辩权(4)
2015-09-28 01:12
导读：（二）、与预期违约制度的比较 在《合同法》中，与不安抗辩权制度相似的是预期违约，即第108条的规定。预期违约又称先期违约，包括昭示的预期违约
（二）、与预期违约制度的比较
在《合同法》中，与不安抗辩权制度相似的是预期违约，即第108条的规定。预期违约又称先期违约，包括昭示的预期违约与默示的预期违约。昭示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前，一方当事人明确地表示他将不履行合同；默示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前，一方当事人以自己的行为表明其将不履行或不能履行合同。预期违约是英美法系的一项传统制度。在预期违约中，当事人并没有实际违约行为，但其行为已表明他已置合同于不顾，意图消灭有效的合同关系。预期违约表现为未来将不履行义务，而不象实际违约那样表现为现实的违反义务。实际上侵害的是期待的债权而非现实的债权。《合同法》在规定了不安抗辩权的同时，又在第108条规定了预期违约，即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。
由于不安抗辩权与预期违约特别是默示的预期违约极为相似，有人以为是法律条文的重合。但我个人以为，其二者还是有区别的。预期违约的适用不存在条件条件，即不以当事人履行债务的时间有先后顺序为条件。这就可以保护那些应后履行的一方当事人。假如该当事人发现对方不能履行时，可解除合同，而不必等待对方实际违约。这样显然可以减少其风险和损失。不安抗辩权的行使仅为依约为先履行一方，而预期违约制度则同等地赋予合同双方救济权，从而更有利于维护当事人的利益，维护交易秩序。《合同法》既规定不安抗辩权又规定预期违约制度，也有拾遗补缺，将一切预期的违约行为都纳进到法律规范中，以维护市场秩序的初衷。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
五、《合同法》中不安抗辩权的不足
（一）、举证责任过重
与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度答应有较低限度的主观判定不同，《合同法》对举证责任的要求相当严格。当事人行使不安抗辩权要求“有确切证据”，否则将承担违约责任。行使不安抗辩权一方负举证责任是应该的，但即使在市场规则较完善的国家，要取得“确切证据”也非易事，更何况目前我国法制环境还不完善，要把握“确切证据”相当困难，需付出大量人力和物力。此虽可避免权利被滥用，却将大大增加当事人的行使本钱。证据的“确切”程度也不明确，怎样才算“确切证据”？这将出现你提出证据，对方会反驳证据不确切，造成扯皮局面。因此，有必要在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少行使不安抗辩权的使用本钱。
（二）、“适当担保”含义不清
当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行方应恢复履行。但“适当担保”的“适当”程度法律没有做出规定，怎样才算“适当”？应以谁的标准为准？在后履行方提供其以为是“适当”的担保后，先履行方可以担保不适当为由拒尽履行其义务，从而造成后履行方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的解释。
（三）、“公道期限”不明确
当后履行一方在“公道期限”内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先履行方可解除合同。那么多长时间才算“公道期限”？是由双方约定还是法律规定？在实践中较难操纵。因此应鉴戒英美法系中的有关规定，由司法解释根据我国国情做出确定为宜。
综上所述，《合同法》将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期制度有机结合，形成了特色的不安抗辩权制度，极大丰富了我国民法，使现实中很多有了充分的法律依据。尤其是对不安抗辩权的适用条件、法律救济措施的规定，使实践中更易操纵，对于维护市场交易秩序，将起到积极作用。对于存在的一些题目，可以通过司法解释和庭审实践共同加以解决。
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书目：
1、《合同法与实践》
――－吴含振 人民法院出版社
2、《合同法原理》
－李永军 人民公安大学出版社
3、《合同法新论总则》
