论保证的担保效力(2)
2015-10-24 01:10
导读：因此,在保证合同成立时,保证人具备代偿债务能力,所作保证就是有效保证;不具备代偿债务能力,所作保证就是无效保证。 三 保证人清偿债务的能力是有限
因此,在保证合同成立时,保证人具备代偿债务能力,所作保证就是有效保证;不具备代偿债务能力,所作保证就是无效保证。
三
保证人清偿债务的能力是有限的,因此保证人的保证总额也应该是有限的。保证人在已设定的保证期限未满、保证责任未免除的情况下,又连续为第三人债务作担保,这种情况经常发生。假如保证人新设定的保证未超出其代偿债务的能力,这一新设定的保证仍具有担保效力。假如保证人新设定的保证已超出其代偿债务的能力,这种保证就不具备担保效力。因此债权人在审查保证人清偿债务的能力时,不仅要审查其财产状况,还应审查其已设定的各种担保的总量。
代偿债务能力不仅取决于保证人的资产数目,而且取决于保证人的资产质量。一种情况是保证人的资产质量已经恶化,资不抵债,此时保证人已经丧失了清偿债务的能力,所作保证不具备担保效力。另一种情况是保证人的资产质量并未恶化或并未严重恶化,但其为第三人所作的保证总额已大大超出了自己的代偿债务能力,此时的保证显然也不具备担保效力。在保证实务中,保证人的保证总额数倍于保证人净资产的情况,经常发生在信用较好的保证人身上。因此,债权人不仅要审查保证人是否具备保证主体的资格,而且要审查其资产质量及其变动状况。
为了使保证在保证期间始终具有担保效力,可以鉴戒国外的经验,对保证人是否具备清偿能力规定一个标准。如《法国民法典》规定,保证人的清偿能力仅以其不动产所有权为标准,但涉讼的不动产或其所在地间隔远远难以追索者,不计进不动产之内。这是由于不动产是所有财产中最稳定,价值最少变化的部分。《法国民法典》又规定,如设立保证时具有债务清偿能力,以后无清偿能力时,债务人应另提供一名保证人。这是对设立保证时具有债务清偿能力,后又丧失清偿能力的有效保证的一种补救措施。这一规定有利于债权的实现,所以为《日本民法典》所吸收。
内容来自www.nseac.com 另一种做法是鉴戒外汇担保中按保证人净资产占总资产的比例,来确定保证人是否具有清偿债务能力,并严格禁止为亏损提供但保。我国有关法规规定,贸易型企业的负债率不得超过85%,非贸易型企业的负债率不得超过70%,超过此限均被以为不具备代偿债务能力。另外,外汇担保中还规定保证人的担保债务总额不得超过其净资产的50%。担保债务总额不超过其净资产的50%,为具有清偿债务的能力,否则,为不具有清偿债务的能力。这是由于保证人除保证债务之外,一般还会有其它负债,担保债务总额控制在净资产50%以下,是一条比较安全的保证债务警戒线。我国《公司法》对发行债券也有累计债务总额不超过公司净资产额的百分之四十的限制。对公司来说,公司债券是主债务,担保债务是从债务,担保债务总额占净资产的比例可以略高一些。
我国的《担保法》仅对保证主体的资格作了规定,但对如何界定其是否具有清偿债务的能力,以及作出保证后是否能确保保证的担保效力,还缺少明确的规定,这对保障债权的实现是不利的。笔者以为,我国应该参照国际上一些通行的做法,对保证主体的资格要件作出具体具体的规定,这样才能从根本上杜尽各种虚假保证,切实有效地降低居高不下的保证诉讼。
参见王亚敏著:《担保***》,法制出版社1997年版,第65-67页。
参见唐德华等著:《最新担保法条文释义》,人民法院出版社1995年版,第33-36页。
王利明等著:《民法新论》下册,
中国政法大学出版社1988年版,第308页。
崔建远:《我国担保法的解释与适用初探》,《
吉林大学学报》1996年第2期。
