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论行政立法回避制度(3)

2015-12-26 01:08 ^［6］。2001年出台并于2002年1月1日生效的《规章制定程序条例》在第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”但委托立法一直被立法实践所忽视，没有被真正启动起来。行政立法无论从其立法性还是从其行政性而言，均应当发挥人民群众的聪明，调动人民群众参与行政立法的主动性、积极性。采取听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式进行行政立法是***立法的表现形式，而采取委托立法、招标立法等立法的回避形式应是***行政立法的最好形式，这也是立法程序公正的基本要求(注:刘武俊以为,立法公然招标的实践,既是立法改革的新举措,同时也是从立法层面扩至公民有序政治参与的生动实践,其现实意义不可低估。（刘武俊.立法招标有益于公众有序参与［N］.法制日报,2008-03-25）)。正如原重庆市人***制委员会主任俞荣根所说：“委托重庆行政学院起草《重庆市招标投标治理条例草案》，也可以作为政府的建议稿，作为第三方，也有上风，站得比较开，无部分利益，更能体现公然、公平、公正的原则，也符合立法工作开门立法、***立法的趋势。”^［7］
　　二、行政立法回避制度的正当性与公道性
　　
　　杨建顺教授在《“政府立法回避”不宜全面推广》（以下将该文简称《杨文》）一文中从三个方面分析了实行政府立法回避不具有正当性与公道性：在立法起草阶段实行“回避”是违法的；“在评审、审查环节，相关职员如与立法项目有直接利害关系，也应主动回避或强制回避”的做法是违法的；假如针对大量的政府立法起草工作全面推行所谓“政府立法回避”，不仅将导致相关立法部分的法定职责的不履行，造成政府立法资源的严重浪费，而且将会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量，从而导致相关立法看似公正却不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展。笔者以为该观点有失偏颇，只是对行政立法的一种感性的熟悉。行政立法回避制度之所以能够做为一种***制度存在既有其存在的公道性，也有其存在的正当依据。

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　　（一）法不能只从法律条文的字面上往理解。众所周知，法律规范、法律原则、法律精神、法律目的、法律概念、法律技术性规定等都是法的重要组成部分，而在这些组成部分中，法律规范、法律概念、法律技术性规定是法的外在表现，而法律原则、法律精神、法律目的是法的内在“驱动力”与“灵魂”。因此，我们评价某一行为或活动是否正当不能只从外观或感观上认定其是否符正当律法规现行的规定，而要超越法律规范往从法律原则、法律精神、法律目的层面对其进行正当性的评价。一个职业法律工作者应当超越法律表面文字往理解、运用法律，否则在法律实践中会变成一个不折不扣的“法律贩子”。正如博登海默所说：法规的意图比它的明确的文字更被看重，更值得研究，由于法规文字中所谈的事情往往出自法规条款，而法规的条款并不出自立法者的意图，理解国会法案的最好办法是根据意图而不是文字^［8］。立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求，也是立法过程中最低限度的公正要求^［9］。行政立法回避制度是正当法律程序原则对行政立法行为的基本要求与体现，因此，尽管现行的宪法、组织法与立法法中找不到明确的法律规定，但行政立法回避制度是符合现代宪政原则、行政法治原则、立法基本原则的，因此，笔者以为，杨文中所主张的“政府立法回避违反了宪政和行政法治原理”是没有法理依据的。法的精神是法的最高层次，对整个法律制度与法律体系起统率作用，具体的法律制度都应当源于一个时代的法律精神。一个时代的法律精神是这个时代一切社会制度的价值基础，任何法律制度一旦权威地形成之后，人们必须以宗教式的虔诚往保卫它，任何非正统形式的否定、修改、误解法律的行为或动议都是对社会正义的直接危害