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从人治走向法治——— 中国行政法十年回顾

2016-01-09 01:10 1986年到1996年10年间，继70年代末至80年代前期所进行的重大变革，在、、文化等各个方面取得了举世瞩目的，发生了将对下一世纪产生深远的两个转变：即经济体制由计划经济向市场经济的转变；行政治理方式由人治向法治的转变。对于后一个转变（前一个转变不是本文的范围），我们仅从下述几个方面的事实即可窥其概貌。　　一、行政机关从主要依政策办事到主要依法办事　　80年代以前，中国行政治理基本是以人治为主，行政机关及其工作职员主要是依政策办事，依领导人的指示、命令办事1.至80年代前期，这种情况开始改变，国家开始制定、法规，逐步以依法办事取代行政仅依政策、依领导人指示办事2.但这个进程很艰难。这个时期，整个社会固然较为重视法制，但对法制的熟悉却有片面性：当时人们大多只知刑法、民法和经济法，而不知行政法，只知司法的依法办案，而不知行政的依法办事。直至80年代中期，中国尚缺乏规范行政行为、行政责任、行政救济的基本法律，行政治理的大多数领域尚无法律调整，行政机关及其工作职员行使职权所遵循的仍然主要是政策性文件。1984年，当时的全国人大常委会委员长彭真同道根据国家***和商品经济发展的情况，熟悉到要在国家治理领域加强法制的特殊重要性，提出国家治理“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策还要建立、健全法制，依法办事”3.行政法学者更是在80年代初就呼吁国家应重视和加强行政法制，在行政治理领域实现依法办事，依法行政4.但大多数学者和国民就依法行政达成共叫，并将依法行政作为国家行政治理的一项原则确定下来则是80年代中期以后的事。1986年笔者曾在所著《行政法概论》一书中提出了行政治理法制化（即依法行政）的原则，并将其概括为“在行政领域做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”5.1989年，罗豪才教授应***法学教材编辑部之约主编的高等学校法学教材《行政法学》提出了行政正当性原则（亦即依法行政原则），并将该原则分解为四项具体要求：（1）任何行政职权必须基于法律的授予才能存在；（2）任何行政职权的行使都应依据法律、遵遵法律；（3）任何行政职权的委托及其运用都必须有法律依据，符正当律要旨；（4）任何违反上述要求的行政活动非经立法机关事后认许，均应宣告无效6.1993年八届全国人大第一次会议通过的***同道所作的《政府工作报告》则正式以政府文件的形式确定了依法行政的原则。《报告》明确提出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事。一切公职职员都要带头学法懂法，做执法遵法的模范”7，1996年八届全国人大四次会议通过的《关于国家经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要及关于报告的决议》更进一步将依法行政，依法治国，建立法治国家作为国家的治国方针。《决议》指出：“要坚持和实行依法治国，积极推进社会主义法制建设的进程，加强立法，严格执法，不断进步广大干部和群众的法律意识和法制观念，努力建设社会主义法制国家。”8由此可见，1986年到1996年10年间，依法行政原则在中国逐步形成并终极正式确立。与此相适应，中国行政治理各个领域、各个方面的法律法规也逐步健全、完善。这个时期，全国人大及其常委会通过了近200件法律或决议、决定，其中大多数涉及行政治理。如土地治理法、税收征收治理法、城市规划法、环境保***、食品卫生法、技术监视法、广告法、反不正当竞争法、消费者权益保***、海关法、法、银行法、保险法、统计法、审计法、档案法、律师法、劳动法等。这些法律所调整的领域，在10年前都还是法律的空缺区。正是依法行政的原则和依法治国的方针在形成过程中，同时促进了法制在这些领域和其他领域的逐步健全、完善。　　二、官民关系从只可“官告民”到亦可“民告官”　　中国法制史有几千年，诉讼制度也有差未几同样长久的。但中国法制史主要是刑法和刑事诉讼史。民法和民事诉讼在中国法制史中位置很低，行政法和行政诉讼则几乎没有地位。就“民告官”的行政诉讼而言，历代的法律固然没有禁止“民告官”，但法律的运作实际上只答应“官告民”，而不答应“民告官”。不仅不答应民告官府，民告官员个人实际上也是非常困难的9.中华人民共和国建立以后，宪法固然规定民可告官10，便直到80年代以前并没有建立真正规范化的“民告官”制度（行政诉讼制度）。法律的实际运作仍然是只答应“官告民”，而不答应“民告官”。1982年，五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《民事诉讼法（试行）》第一次规定人民法院可以按照民事诉讼程序，审理法律规定的行政案件（即民告官案件），之后，1989年，七届全国人大二次会议通过独立的《行政诉讼法》，正式确定“民告官”的行政诉讼制度11.该法于1990年10年1日施行，到现在已有六年多时间。这6年的运作固然并不顺利，实在施曾有过而且现在仍然有各种各样的障碍和困难，但是这个制度究竟存在下来，并且每年都在发展，这可以从人民法院受理行政案件数每年上升的情况得到说明：1990年，13，006件；1991年，25，667件；1992年，27，911件；1993年，34，567件；1995年，51，370件；1996年，79，959件。　　民告官的行政诉讼制度得以确立和发展，这对推动中国的法治进程起了重大的作用：首先，它促进了行政法的立法，由于行政诉讼是对行政行为的法制监视，人民法院审理行政案件，其重心是对行政行为的正当性进行审查，行政行为被诉到法院，假如行政机关不能举出其法律、法规根据，就有败诉的可能。这样就迫使行政机关不断就其管辖事项请求立法机关立法或自己制定出法律草案请求立法机关审议和通过，行政机关本身也加快了制定行政法规和规章的速度。80年代，全国人大和人大常委会每年通过的法律和有关法律的决定、决议一般不超过10个，国务院每年发布行政法规一般在50个左右，而行政诉讼法实施以后的90年代，全国人大和人大常委会每年通过的法律和有关法律题目的决定、决议超过20个，国务院每年发布的行政法规达70个左右。其次，行政诉讼制度促进了行政机关依法执法。有了行政诉讼制度，行政机关实施行政行为假如违法执法，就可能被公民、法人或其他组织诉至法院。法院通过审理，假如确认行政行为违法，就将撤销行政机关的行为，并可判决行政机关承担相应的赔偿或其他法律责任。行政诉讼法实施以来，法院每年判决撤销或变更行政机关行政行为数与其结案数相比，其比例是较高的，接近20（另有30%以上的案件，行政机关在原告起诉后熟悉到自己的行政行为违法，主动改变原行政行为，得到原告谅解，故原告撤诉）。这样，民告官制度对行政机关及其工作职员就形成了一种压力，迫使他们学法、懂法和依法执法。第三，行政诉讼制度的实施增强了公民的权利意识和***法制观念。中国由于有长期的封建独裁传统，加之新中国建国以后一直实行计划经济体制，权力过于集中，公民的权利意识和***法制观念均较为淡薄。民告官的行政诉讼制度建立以来，公民与政府机关对簿公堂，同等地与之争辩是非，政府机关的行为假如确实违法，损害了公民的正当权益，还要向公民赔礼道欠，依法承担侵权赔偿责任。这种诉讼过程和诉讼结果无论是对于参加诉讼确当事人，还是对于从各种渠道获知此种信息的公民，都是一种潜移默化的***、法治教育。90年代，中国公民权利意识和***法制观念的大为增强，固然不能完全回功于民告官的行政诉讼制度的建立和运作，但是它在其中所起的作用是毋庸置疑的。　　三、行政侵权责任从“落实政策”到国家赔偿　　长期以来，中国对于政府违法或不当行为侵害，造成其人身或财产损害的公民一直实行一种称为“落实政策”的制度。“落实政策”包括很广的范围：涉及的人和事可以溯及几年、几十年；性质可以是政治性的（如“反右”运动和“***”中的被害者）、政策性的（如“上山下乡”知识青年、***人士）；工伤事故性的或行政机关及其工作职员日常执行职务造成损害性质的；落实政策的措施包括恢复城市户口、安排住房、安排受害人或其家属子女工作，给予经济补偿，等等。这种制度在不同的历史时期对于受害人固然也起了积极的救济作用，但是其不足之处在于政策变化多，弹性大，标准不一，从而实行起来有失公正，导致很多应该得到救济的受害人得不到救济；同样的受害人有的能得到多种且较优厚的救济，有的却只能得到很微薄或根本得不到救济。由于没有同一的救济标准，这种“落实政策”的制度还可能导致执行政策的机关和工作职员的***。由于存在这些弊端，更由于90年代以来市场经济体制和“民告官”制度的推动，通过立法规范国家侵权责任，建立国家赔偿制度的呼声越来越高。正是在这种背景下，八届全国人大常委会第七次会议于1994年通过了《国家赔偿法》13.该法同时规定了行政赔偿和刑事赔偿（即冤狱赔偿）两种国家赔偿，根据该法，公民不仅可以对行政机关及其工作职员的行政侵权行为造成的损害请求国家赔偿，而且可对司法机关及其工作职员在行使侦查、检察、审判、监狱治理职权时实施的侵权行为所造成的损害请求国家赔偿。国家赔偿制度的建立是中国在人权保护方面的一个重大进步，无疑体现了法治的精神。　　四、人事治理从实行“干部制度”到推行公务员制度　　中国在行政机关的人事治理上，过往长期实行与计划经济体制相适应的“干部制度”14.这种“干部制度”具有强烈的“人治”色彩：一个人进进国家行政机关任职，以及到何机关任何职，均完全取决于组织的分配，组织让干什么就干什么，没有个人的选择，也没有竞争。一个人在行政机关工作，当上“干部”以后，其提升、提拔或调动工作也完全取决于组织（主要是组织的负责人），取决于国家的需要，个人的学识、才能和志趣都是次要的考虑因素。这种制度固然在革命战争年代和新政权建立早期起过积极作用，但长此以往，整个国家工作职员队伍的生机、活力被窒息，导致国家机关运转不灵，效率低下。特别是当计划经济体制向市场经济体制转轨时，原“干部制度”的各种弊端更充分地暴露出来，以致于不改革旧人事治理制度，新经济体制即难以正常运作。正是在这种情况下，组织人事部分于1984年景立国家公务员法研究起草小组15，研究国家人事治理制度的改革和起草《公务员法》。经过八年多时间的艰苦工作，起草小组数易其稿，终于在1993年8月将法案提交国务院常委会议审议通过，国务院以《国家公务员暂行条例》的名称发布。该《条例》现已实行三年多时间，从中心到地方，各级公务员制度均已逐步建立，在人事治理很多重要制度的改革上取得了突破性的进展：（1）录用制度。国家行政机关录用担任主任科员以下非领导职务的公务员，采用公然考试，严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优录用。（2）考核制度。行政机关设立考核机构，在部分负责人领导下，每年对公务员的德、能、勤、绩情况进行考核，确定考核等次，作为其提升职务、级别和工资的依据。（3）赏罚制度。行政机关根据公务员的表现，对工作成绩明显和有突出贡献的公务员予以奖励，对违反义务、违反纪律的公务员给予处分。（4）职务提升制度。公务员提升要经过严格考核，审查其是否符合拟任职务的资格条件，并且要听取群众意见。根据需要，有时还要举行公然竞争考试，以保障公正、公平和选拔出优秀人才。（5）轮换制度。对担任领导职务和某些工作性质特殊的非领导职务的公务员，有计划地实行职位轮换，以防止其拉帮结派，以权谋私。（6）回避制度。公务员之间有某种法定支属关系的，不得在同一行政机关担任直接隶属于同一行政首长的职务或有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财务工作，公务员担任县级以下地方政府领导职务的，一般不得在原籍任职；公务员执行公务时，涉及本人或某种法定支属关系职员的利害关系的，必须回避16.《国家公务员暂行条例》的发布和实施，使中国的人事治理制度朝法治的方向迈出了一大步。　　五、政府和政府工作职员从只监视他人到自己也接受监视　　根据中国50年代的政治体制，各级人民政府均由国家权力机关产生，接受国家权力机关的监视，国家权力机关的监视是一种外部监视，除了外部监视以外，政府内部还设立了专门的行政监视机关——监察部17，对行政机关及其工作职员履行职责和遵纪遵法的情况进行监视。由于当时各级人大的制度还不尽完善，并没有很好地行使对各级政府的监视职能，从而对政府机关及其工作职员实施法制监视的主体主要是监察部。然而，到50年代后期，监察部也被撤销。这之后直至80年代，政府机关及其工作职员成了只监视他人而自己不受监视的特殊“公仆”。　　法治是与权力制约与监视联系在一起的。没有制约与监视的权力必然导致滥用与***。孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都轻易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”18.中国通过***的教训已深刻熟悉到对政府权力加以监视和制约的必要性。因此，80年代初期通过的宪法，加强了各级国家权力机关对政府的监视力度，如规定全国人大有权罢免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；全国人大和全国人大常委会有权组织特定题目的调查委员会，对特定题目进行调查；全国人大代表在全国人大开会期间，全国人大常务委员在开会期间，有权依法定程序对国务院或国务院各部、委提出质询，等等19.其次，也是非常重要的一项措施，即是1986年，六届全国人大常委会第十八次会议决定重新设立监察部，对国家行政机关贯彻实施国家法律、法规和政策的情况以及国家行政机关工作职员遵纪遵法的情况进行监视。监察部成立以后，办理了很多大案要案，揭露和处理了一大批上至省、部级，下至普通科员、办事员的违法乱纪和各种***行为的案件。再次，就是建立行政诉讼制度，通过人民法院审理行政案件对行政机关依法行使职权的行为进行监视20.权力机关、监察机关和司法机关的监视，即构成了中国比较严密的行政法制监视体系和机制。当然，目前这个体系和机制仍有缺陷和不足，需要进一步改进和完善。　　六、对行政权的控制从只注重实体制约到同时注重程序制约　　在“***”以后，开始注重对行政权的控制和制约，建立了各种相应的监视制度，形成了较为严密的监视体系和机制，这已如前所述。但这种监视和制约往往是只及于权力行使之前或权力行使之后，权力行使之前是通过确定行政机关权力的界限，使其不得无穷行使权力；权力行使之后是通过各种监视途径追究行政机关及其工作职员违法行使权力的法律责任。但法律恰恰忽略了对行政权行使过程的规范，忽略了从程序上对行政行为的制约。，法律往往不得不赋予行政权很大的自由裁量空间，人们很难在实体上对其进行严密的规范。因此，在现代社会，程序控制是保障行政权正当、正确行使，防止其滥用和侵犯公民权利自由的必不可少的条件。80年代中期以后，中国方开始熟悉到程序制约和加强行政程序立法的重要，学者们陆续发表和出版了一系列有关行政程序的论文、论著21；有关行政治理的法律、法规也开始规定相应的行政程序。如1987年国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》，1988年国务院发布的《行政区域边界争议处理条例》，1992年9月全国人大常委会通过的《税收征收治理法》，1994年全国人大常委会通过的《治安治理处罚条例》，这些法律、法规均就有关行政行为的程序作了明确、具体的规定。当—26—然，中国行政程序最典型的立法要数1996年3月八届全国人大第四次会议通过的《行政处罚法》。该法较好地解决了对行政行为的程序制约，较好地体现了现代***法治的精神和原则，其所规定的各项行政程序制度：如行政执法时的出示身份证件，表明身份制度、作出行政处罚决定时的说明根据、理由制度、决定前的调查和收集证据制度、决定中的听取当事人陈述和申辩制度、决定后的投递处罚决定书、告知当事人救济权利、救济途径的制度，以及作出较重大的行政处罚决定举行听证的制度，等等。特别是听证制度，对于保障行政行为公正公道进行，防止行政执法职员滥用权力，保护公民法人或其他组织的正当权益具有特别重要的意义。《行政处罚法》为中国行政程序立法积累了很好的经验，，行政立法组正预备在这一法律和其他规定行政行为程序的有关单行法律的基础上，制定同一的行政程序法典，以规范整个行政机关的行政行为，使体现现代***、法治精神的公然、公平、公正原则贯串在整个行政运作过程中。　　「注释」　　1 50年代初期和中期，中国还是比较重视法制的：国家制定和颁布了大量的行政治理方面的法律、法规，规定国家行政机关的组织、职权和国家行政机关对社会、、文化等各种事务的治理规则和治理方式（这个时期仅正式登载于《中心人民政府法令汇编》和《中华人民共和国法规汇编》的有关行政治理的法律、法规就有829个）。而且，这些法律、法规在实践中一般也能得到遵守和执行。尽管这个时期，中国的行政治理并非完全依法办事，甚至主要不是依法办事，而是依政策和领导人的指示、命令办事。但是，50年代中期以后，特别是到“***”时期，连这种尚不完备的法制也未得到维系，不仅未能坚持和，反而遭到几乎毁灭性的破坏。那十多年时间内，中国无论是在行政治理领域，还是在其他领域，都是人治占主导地位，法制只是作为一种时而使用，时而不用的辅助性的治理工具（详见拙著《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版第112—119页）。　　2 1979年至1984年6年间，全国人大和全国人大常委会共通过法律、决议、决定约80件，有关行政治理的占39件，其中1979年8件，；1980年6件，1981年5件；1982年8件；1983年4件；1984年8件。　　3 彭真：《在首都新闻界人士座谈会上的讲话》，见《人民日报》1984年4月8日初版。　　4 夏书章在《机构改革与行政法》一文中提出，“在行政治理方面，也应该象刑事、民事等一样，要依法办事”（见1980年8月28日《光明日报》）。笔者在《加强行政立法，为“四化”服务》一文中指出：要实现宪法规定的***、法制原则，“必须制定和完善有关行政机关活动规则的具体法律、法规”，“解决在行政领域有法可依的题目。在此基础上，再逐步建立、健全保障行政领域法制的各种机构和制度，解决行政领域有法必依和违法必究的题目）（见1982年8月6日《中国法制报》）。　　5 参见拙著《行政法概论》，北京大学出版社1986年版，第189页。　　6 参见罗豪才主编：《行政法学》、中国政汉大学出版社1989年版，第39页。　　7 参见***：《政府工作报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1993年第2号，第20页。　　8 参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1996年第2号，第8页。　　9 北京电视台前几年播放了一个电视剧，剧名叫《杨乃武与小白菜》。剧中主人公到刑部告“官”，好不轻易争取到刑部升堂，但原告要跪着经过上有铁钉的砧板到堂。过此砧板后，原告之身鲜血淋漓。由此可见告官之难。然而这还只是告官员个人，告官府根本不被答应。　　10 1954年宪法第97条和1975年宪法第27条规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作职员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利”（1987年宪法亦有类似规定，这些规定所确立的“民告官”仍还只是告官员个人）。1982年宪法第41条规定：“中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作职员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”（这里确立的“民告官”，则不仅包括告官员个人，而且包括告官府，从而为建立行政诉讼制度提供了宪法依据）。　　11《行政诉讼法》由行政立法研究组起草。行政立法研究组成立于1986年，主要由行政法学者、专家组成。该研究组成立的宗旨是研究中国行政法制发展的方向、目标及发展途径，为健全、完善中国行政法制向决策部分提出具体运作方案；其工作的主要方式是草拟各种重要的行政法试拟稿，提交立法机关正式起草和立法。该研究组成立之后先后草拟了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等法律试拟稿，并正在草拟《立法法》和预备草拟《行政程序法》、《行政许可法》、《行政强制措施法》、《规费征收法》等法律草案。　　12 七届人大期间（1988—1993年），法院受理行政案件84305件，审结82129件，其中判决维持行政行为的占34.1%，判决撤销或变更行政行为的占20.5%，原告撤诉的占35.4%，作其他处理的占10%（见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1993年第3号，第59页）。1995年法院共审结行政案件51370件，其中判决维持的占17.34%，判决撤销或变更的占15.82%，原告撤诉的占50.59%（其中因被告主动改变不正当的行政行为后，原告撤诉的占45%），作其他处理的占16.25%（见《中华人民共和国全国人大常委会公报》1996年第3号，第111页。）　　13《国家赔偿法》于1995年1月1日起正式施行，法院于当年受理国家赔偿案件197件，审结154件，其中决定赔偿的64件。　　14 在中国，“干部”这个词没有确切的涵义。有时指所有国家工作职员，有时则仅指一定行政级别（行政23级以上）的国家工作职员，更多的时候指所有担任一定负责职务的各类职员，如干部、社团干部、原的生产队干部、大队干部、学校的学生干部，等等。“干部制度”亦有广义、狭义之分，狭义仅指对一定行政级别以上国家工作职员的治理制度，广义则指对所有国家工作职员，甚至对所有担任社会负责职务的职员的治理制度。　　15 公务员法起草小组最初由组织、人事部分的有关负责职员和学者、专家组成，以后国务院成立独立的人事部，起草小组即隶属于人事部，学者专家作为顾问，参与有关咨询、论证工作。　　16《国家公务员暂行条例》共18章88条，除了规定上述制度外，还规定了公务员的义务、权利、职位分类、职务任免、培训、工资、保险、福利、辞职、辞退、退休、申诉控告以及公务员治理机构等。目前，立法机关正在此《条例》的基础上制定正式的《公务员法》，可看于今年出台。　　17 1949年第一届全国政协通过的《中心人民政府组织法》规定，政务院设人民监察委员会，对政府机关和公务职员是否履行职责和遵纪遵法的情况进行监视。1954年第一届全国人大通过的《国务院组织法》规定，国务院设监察部，对国务院各部分、地方各级国家行政机关，国营企业及其工作职员履行职责和遵纪遵法的情况进行监视。　　18 参见孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154—156页。　　19 参见《中华人民共和国宪法》第63、67、71、73条。　　20 行政诉讼制度具有多重性质，首先，它是一种解决行政争议的制度，如同民事诉讼是解决民事争议的制度一样；其次，它是一种行政救济制度，通过民告官，为受到行政机关及其工作职员违法失职行为侵犯的公民、法人和其他组织提供法律救济；第三，它是一种行政责任制度，法院通过判决撤销违法的行政行为，责令实施违法行为的行政机关承担包括行政赔偿在内的各种法律责任；最后，它是一种行政法制监视制度，国家通过司法审查的形式，对各级政府及其工作职员依法行使职权的情况实施监视。　　21 如肖凤城的《行政程序初探》（《行政法学研究》1988年第1期）；于安的《政府立法活动的程序法法律化》（《中国法制报》1987年11月18日）；罗豪才、杜纲建等合写的《促进行政程序的***化、制度化》（《中国法学》1995年第6期）；应松年的《论行政程序法》（《中国法学》1990年第1期）；笔者的《行政程序立法模式选择》（《中国法学》1995年第6期）；章剑生的《行政程序法学原理》（中国政法大学出版社，1994年版）；江必新、周卫平的《行政程序法概论》（北京师范学院出版社1991年1版）等。