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律师服务市场招投标遴选机制质疑

2016-01-17 01:14 我国的律师服务市场的形成较晚，目前来看，仍然处在一个起步阶段，方方面面的配套制度尚在建立之中。同时，有些制度固然已经逐步确立，但其中题目颇多，尤其在当今律师服务市场一边倒地处于“买方市场”的情况下，市场运作机制不免过多向“买方”倾斜，导致律师服务市场中很多制度和运作机制缺乏基本的平衡性和科学性，这其中最为突出的题目之一就是律师服务市场的“选秀”机制，律师界多数同仁对此颇有微辞。本文拟就该题目浅谈几点自己的看法，揭示“选秀”机制的 “伪科学性”，并对未来律师服务市场律师利益的保护和良好律师甄别机制的建立提供鉴介之策。　　一、律师遴选机制：由“扑捉”到“选秀”的变迁　　在律师服务刚刚兴起的初期，尚没有一个成型的律师服务市场，律师服务的供给和需求无法通过一个有效的市场机制进行对接，律师与客户之间进行的服务交易基本上是通过“扑捉”机制完成的，通俗的讲就是“逮着谁算谁”。律师服务需求方通过“熟人”等非市场化的方式寻找为数未几的律师服务提供者，双方在缺乏竞争者的情况下进行一对一的谈判，供求双方处在一个低水平的平衡状态。　　随着我国社会市场化、法治化转型的逐步推进，律师服务的供需两方面都呈现出前所未有的繁荣局面。越来越多的市场行为的完成需要律师的参与，纠纷解决也从传统的“私了”步进了由第三方参与的司法或准司法的程序，律师服务需求日趋膨胀。另一方面，律师服务的供给也成直线上升，尤其在诸如北京、上海等一些大中城市，律师事务所云集，可供律师服务需求者选择的空间很大，律师服务需求者的“买方权”直接促成了律师遴选机制的形成，流行的说法就是“选秀”机制。律师服务发展到今天，市场平台和机制已经初具雏形，律师选择也从过往非竞争状态下的“扑捉”方式变迁为今天竞争趋于白热化状态下的“选秀”方式。律师遴选机制的变迁反映了我国律师服务市场发育、成长、壮大的过程，是律师服务市场逐步走向成熟的标志。　　二、“选秀”之弊　　律师竞争的出现和加剧，必然导致律师遴选机制的形成，“选秀”机制的出现是律师业蓬勃发展的结果，也是我国律师服务市场从确立走向成熟的标志。但是，由于我国律师服务市场发展尚处于低级阶段，一个良好健康的市场竞争环境尚未完全建立起来，同时，律师服务市场的外部大环境也存在诸如“关系主导”等方方面面的题目，加之律师服务需求者对于律师服务的性质、价值等存在错误熟悉，导致我国律师遴选机制的形成和运作过程中融进了很多不良因素，“选秀”机制或多或少地偏离了科学化的轨道，日渐呈现出其弊端，其中突出者有二。　　（一）假“招投标”之名的“做秀”　　据笔者观察，当前律师服务市场上流行的“选秀”基本呈现三种方式。第一种是运作规范的招投标方式。从发布公告到专家委员会评选等有一套较为完整的程序。这种方式在一定程度上实现了律师遴选的规范化运作，但遗憾的是其远不是律师服务市场上通行的模式。另一种方式是“准招投标方式”，所谓的准招投标方式就是采用招投标的形式，但在诸如投标评选等关键环节又脱离招投标实质的律师遴选方式。这种方式还较多的受到律师服务市场外部环境的影响，掺杂了很多 “关系”因素，多数情况下是在事先已经基本确定了律师人选，但由于各方面的制度约束不得不通过招投标程序以实现形式上的正当性和规范性。这种假借招投标之名而脱离招投标之实的选秀实际上已经演变为了一场做秀，但遗憾的是，在目前我国律师服务市场外部环境不规范的情况下，这种方式代表了律师遴选方式的主流。第三种方式是非公然化的单方接触。这种方式实际上是传统的一对一挑选模式的延续，但不同的是，现在律师服务供给增多，律师服务需求者选择的余地很大，这样就形成一个强有力的买方权力，而这种买方权力又往往由实际需求者的代理人（如公司的法律部分负责人）行使，因此，这种方式做到最后往往演变成为律师服务需求者的代理人行使买方权力向律师服务提供者寻租的过程。而且这一寻租过程还披上了多方选拔的外衣而具有了形式上的公正性。这种传统的律师遴选方式仍然占据着律师服务市场的主流。由此可以看出，目前律师服务市场流行的律师遴选方式固然采取类似于招投标方式或选拔机制，但由于该机制本身存在的题目和不良的外部市场环境因素，到最后往往都将选秀变成了做秀。 　　（二）“选秀”机制下的律师之痛　　律师遴选的不规范运作仅仅是题目之一，更为严重的是，在以买方权力为主导的选秀机制下，律师自身的正当权益完全得不到有效保障，强大的买方权力在很大程度上扭曲了律师遴选过程，导致了利益失衡，成为律师服务的需求者恶意套取律师服务的一个工具，对律师群体的利益带来了严重的制度性侵害。在当下流行的律师选秀过程中，律师服务需求者往往要求处于竞争状态的律师服务提供者分别向其提供具体的解决题目的思路和建议，迫于竞争的压力，律师为取悦买方往往将题目的解决思路和盘托出，但这些建议被需求方无偿获得后往往又有偿转给其事先选定的关系户所采用，一方面导致律师利益的无偿流失，另一方面却为需求方提供从中寻取差价的机会，正反两方面比较，整个律师遴选过程处于严重的利益失衡状态。在目前的选秀机制下，律师甚至无法找到有效的办法防止来自律师服务需求者的制度性侵害。从知识产权法的角度看，律师为了“竞标”或应律师挑选者的要求提供的法律意见书，其形式固然可以受到著作权的保护，但其思想却无法得到有效维护，而需求者试图获取的恰正是其中的思路而不是文字本身。这种制度化了的无偿掠夺思想的手法几乎是无从救济的，选秀机制下律师承担了为需求者的关系户无偿贡献题目解决方案的巨大本钱。这不仅造成律师服务相关主体利益的严重失衡，而且进一步加剧、强化了当前律师遴选机制的弊端，不利于一个科学、健康的律师选拔机制的形成。　　三、走出“选秀”误区：建立科学的律师甄别机制　　痛定思痛，我们应当尽快走出当下选秀机制的误区，尽快建立科学、规范的律师甄别机制。一个科学规范的律师甄别机制是律师服务市场的核心。一个成熟的律师服务市场的形成在很大程度上有赖于成熟的律师遴选机制的形成。从目前来看，固然我国律师服务的遴选机制相比律师服务市场发展初期已经取得了长足进步，但是由于律师服务市场内部和外部环境等因素的影响，尚存在诸多弊端亟须整饬。建立一个什么样的律师遴选机制？如何建立科学规范的律师遴选机制？应当是当下乃至未来很长一段时间律师服务市场建设的核心议题。　　从国外具有成熟的律师服务市场国家的经验来看，律师服务市场的发育往往与律师和律师事务所的专业化进程互促互进的。科学规范的律师遴选机制的是在这一进程中逐步形成的。其中主要得益于两方面因素。第一是律师服务市场的细分和律师服务供给的专业化。国外律师事务所乃至其中的律师都基本是专业化的，这种律师服务供给的专业化直接形成了律师服务市场的细分，每一个种别的律师服务由不同专长的律师提供，这不但提升了律师服务的质量，而且极大的简化了律师选择的过程，降低了律师服务交易的本钱。使得律师遴选完全可以在一个有限的范围内采取“深进会谈”的方式进行，在双方势力基本处于均衡的状态下，各方利益的保护也基本是平衡的。第二个方面是律师协会等行业机构发挥的作用。他们对于建立、规范律师遴选机制功不可没。律师协会等可以建立规范化的律师遴选制度并监视执行，也可以通过协调律师事务所的投标行为和方式保护律师利益不在买方权力威压下过分损耗。　　反观我国律师服务市场的状况则情形迥异。目前来看，国内律师事务所和律师基本都处于“通吃”的状态，只要有案子过来，不管刑事、民事，诉讼、非诉，都基本持着一律拿下的通吃心态。各大律师事务所也基本都是综合性的，没有明显的市场区分度和差异性。另一方面律师服务供给者也基本处于一种无序的恶性竞争状态，一个案子过来，不管是否适合自身的情况，都要一拥而上花招百出进行拼抢，压价、回扣等已经是律师服务业潜规则中的惯常作法。这种不利状况直接阻碍了科学规范的律师遴选机制的形成。　　从我国律师服务市场发展的远景来看，科学规范的律师遴选机制是与律师服务的专业化和成熟度相结合而并行发展的。某种程度上可以说是律师服务的专业化和服务市场细分促进了科学规范的律师遴选机制的形成。　　但是律师服务市场的专业化和细分是一个长期的过程，而我们急需解决眼下的题目，因此，在促进律师服务市场专业化的同时，我们必须同时实施其他策略改善目前我国律师服务市场上弊端甚多的“选秀”机制。鉴戒国外经验，结合笔者十余年对律师服务市场的体验和观察，我以为目前最为紧要也最易进手的渠道是发挥律师协会等行业机构的作用，促进科学规范的律师遴选机制的形成。具体来看，第一，律师协会等可以制定一套科学规范的律师遴选程序或办法，该办法固然对社会没有强制性效力，但仍然具有相当的示范性效果，可以促进律师遴选过程的规范化和科学化。另外，该办法可以设定律师协会会员的实施义务，从律师服务的供给者方面实现该办法的实施和推广。第二，律师协会应当下大力气规范、协调律师的投标行为，特别是制止律师服务市场的恶性竞争作法。律师协会可以考虑制定规范化的法律建议书或投标书格式，在一定程度上约束和限制法律建议书或投标书可以表露或提供的事项，协调律师行为，抵制来自需求者的制度性侵害。当然，还有很多其他措施可以采取以纠正当下弊端百出的律师选秀机制，规范律师遴选过程，促进科学的律师甄别机制的形成。