社会化契约：经济法的理论进路(4)
2016-02-08 01:12
导读：在社会化契约关系中，由于契约主体众多，契约关系复杂，契约主体为了实现契约目的，往往在自己精力和能力不济的情况下，需要寻求代理人，而且，庞
在社会化契约关系中，由于契约主体众多，契约关系复杂，契约主体为了实现契约目的，往往在自己精力和能力不济的情况下，需要寻求代理人，而且，庞大的交易群体内部假如通过两两谈判达成社会化契约的话，需要巨大的签约本钱。于是，正如前所述，契约当事人通过约定，选择国家（政府）作为共同的代理人，赋予了国家新的经济职能，国家以经济职能的角色向公民社会渗透，成为社会公共利益的代表。可见，本文所称的社会化契约与社会契约至少有二点不同，一是社会化契约是现代经济关系的法律化，是产生国家经济职能的基础；而社会契约是国家理论的虚构，是国家政治权力的理论解。二是在社会化契约中，公众的经济权利是完整的，人们的财产和自由依然没有让渡给了国家，也不是从国家那里把让渡的权利收回来交给社会中间层（第三部分），[10] 而只是委托给国家代理；在社会契约中，公众的部分权利让渡给了国家，其权利受到限制。
社会化契约与社会契约这两点区别具有重大的理论意义。社会契约授予国家以政治权力，这种政治权力是政府行政权力的基础，由于公众将形成政治权力的权利已经让渡给了国家，那么政府享有完全的支配权，公众只享有间接的监视权。规范政府行政权力的法是行政法，在行政法的范围内，政府部分及其职员可以直接通过国家强制力来行使。而社会化契约只授予国家的代理权，国家行使代理权利不能直接利用国家强制力，不能与政府行使行政权力混淆，如某行业达成同行之间公平竞争的社会化契约，而有人违约采取不正当竞争行为，损害同行和消费者的利益，国家（或通过行业组织）可以行使代理权要求违约方停止不正当竞争行为并赔偿受害人损失。假如被代理人的权利得不到实现，国家不能直接使用强制力，只能寻求司法解决。假如国家不主动行使代理义务，公众或者同行的个体有权直接行使自己的权利，并要求国家赔偿违反代理契约造成的损失，或者通过司法起诉要求国家履行代理义务。以上这些法律关系既不可能是民事关系，也不可能是行政关系，只能是经济法关系。需要说明的是，固然国家行使代理权时不能直接利用国家强制力，但是可以间接利用国家强制力。所谓间接利用国家强制力是指国家根据行使代理权的需要，可以利用强制力制定相应的法律法规，或者从事其他类似的抽象行为。
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社会化契约与社会契约的区别从根本上把经济法与行政法区别开来，使经济法初步走出了“治理”、“干预”的理论误区，为经济法责任的打下了理论基础。
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[1] 张文显：《法》，高等出版社1999年版，第47页。
[2] [美]吉尔莫：《契约的死亡》，梁慧星主编《为权利而斗争》，法制出版社2000年版，第53页。
[3] [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，
中国政法大学出版社1994年版，第6页。
[4] 杨瑞龙、周业安：《的利益相关者理论及其》，经济出版社2000版，第54-55页。
[5] 这种现象实质上是很多个别交易相互影响而积累的结果，反过来又影响这些交易。因此，现代社会任何一个交易都不是孤立的，而是社会化契约的一部分。
[6] Macneil, I. R., New Social Contract: An inquiry into modern contractual relations, Yale University (1980), p.4.
[7] 蒋安：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社2002年版，第27页。
[8] See Macneil, I. R., The New Social Contract: An inquiry into modern contractual relations, Yale University (1980), p.102.
[9] 潘云华：《“社会契约论”的演变》，《南京师大学报》(社会科学版)2003年第1期。
[10] 有学者持这种观点，参见郑少华：《动态社会契约论：一种经济法的社会理论之解说》，2002年长沙第十届全国经济法理论研讨会论文集。
