***初年法律冲突中的定婚题目——以大理院解释(2)
2016-06-21 01:03
导读：（三）无故悔婚题目 无故悔婚，“现行律”也有明文：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类。）而辄悔者，（女家主
（三）无故悔婚题目 无故悔婚，“现行律”也有明文：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类。）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚；（其女回本夫。）虽无婚书但曾受聘财者，亦是。”[18]女子定婚而悔，除女家主婚人受刑罚之外，仍要强制结婚——“其女回本夫”。 统字第510号解释例涉及定婚之女以死抗婚，请求裁决。大理院答复：既定婚则有结婚之义务，惟外国法理以为此种义务不能强制履行，即使强制执行亦未必能达判决之目的，我国国情虽有不同而事理则不无一致。现行律婚姻条固然有效但刑罚条文已经失效，所以只能和平劝谕，别无他法。[19]统字第723号解释例也表示，无故悔婚固然不法，但婚姻不得强制执行。[20]这两条解释例所反映的题目依当时当然的民事规则——“现行律民事有效部分”，明显有法可循。大理院在处理此案时，一方面确认定婚便有“结婚之义务”，另一方面却援引外国法理以为此种义务“不能强制履行”。 又有统字第1934号解释例：未婚夫以聘妻之父为被告（声明不告聘妻），以婚约成立为理由诉令被告履行婚约，高等法院请示是否准理。大理院答复可以审理。[21]此解释例问及聘妻之父可否为履行婚约之诉的被告，这大致包含三个题目：甲、聘妻之父可否为被告；乙、履行婚约之责任人是否在聘妻之父；丙、履行婚约可否被诉。关于甲题目，告聘妻之父属儒家之干名犯义，今大理院准许以聘妻之父为被告，乃有以西方同等之风修正儒家“尊尊”之意。再说乙题目，“现行律”《男女婚姻》条规定，假如无故悔婚，女家主婚人要受责罚，由此而论，此案中聘妻之父负有履行婚姻之责任。再说丙题目，履行婚约可否被诉在古代似乎不成其为题目，一是因悔婚涉诉并不鲜见，且律有明文；二是由于古代婚姻履行可强制执行，诉讼可以有补于实际。但是***以来，大理院已经确认定婚虽有结婚之义务，但婚姻履行不可强制执行。那么，此时（***十四年）是否仍然可诉？大理院仍准许审理。这其中的逻辑应该是聘妻之父负有履行婚约之义务，虽婚姻履行不能强制执行，但其应当为此承担民事责任。 （四）患疾悔婚题目 患疾悔婚，“现行律”《男女婚姻》条有文：“凡男女定婚之初，若（或）有残（或废）、疾（病）、老、幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者。务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止，愿者同媒妁）写立婚书，依聘请嫁。”[22]同时亦有：“若为婚而女家枉冒者，（主婚人）处八等罚，（谓如女残疾，却令姊妹相见，后却以残疾女成婚之类。）追还财礼。男家枉冒者，加一等，（谓如与亲男定婚，却与义男成婚。又如男有残疾，却令兄弟枉冒相见，后却以残疾男成婚之类。）不追财礼。未成婚者，仍依原定。（所枉冒相见之无疾兄弟、姊妹及亲生子为婚，如枉冒相见男女先已聘许他人，或已经配有家室者，不在仍依原定之限。）已成婚者，离异。”[23]根据律文可知，定婚时若男女患疾必须明白通知，各从所愿，隐瞒实情枉冒为婚，应予离异。但对定婚后患疾并无规定。 先说定婚时患疾。统字第232号解释例，某男系天阉，某女不知与其结婚，发现后得请离异否。大理院答复：依现行律男女定婚，若有残疾务必明白通知，枉冒已成婚者，应准离异。[24]类似的解释例还有一条，统字第1031号解释例，定婚后，得知男为天阉，女方欲悔婚。大理院答复：此情形为残废，按现行律“男女婚姻”各条办理。[25]这两条解释例皆是一方在定婚时隐瞒患疾事实，大理院依照“现行律”进行处理。 定婚后患疾的解释例有三条。统字第588号解释例问及：定婚后，女子患癫痫屡医不治，未婚夫能否据以撤销婚约。大理院答复：查癫痫程度如系重大可撤销。[26]另有统字第1248号解释例，提请解释者二：一是“现行律”《男女婚姻》条载，“若许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，其女回本服”，文中“及”作“并”字解抑作“或”字解。二是定婚后若一方出现残疾是否答应悔婚。大理院答复：查定婚需凭媒妁，写立婚书或依礼收受聘财始为有效，不得仅有私约。律文所言私约是指对于特别事项之约定而言，即残疾老幼庶养之类须特别告之，经双方合意并立婚书或受聘财之后不许翻悔。若事故在前，定婚时未经特别告知经其同意，则虽已立婚书交聘财并已成婚亦准撤销；若定婚后成婚前一造身体确已发生重大变故，应令其再行通知，如有不愿应准解除婚约；若已成婚则应适用一般无效撤销及离婚之法则。[27]类似的解释例还有统字第1584号解释例：定婚后，男患疯癫程度颇重，并未通知相对人，相对人闻知后将女另许被诉。大理院答复：查男女一造于定婚后若罹残疾，当各从相对人所愿，不得强令继续。来函罹疾一造既违反通知之义务，自不能以他造未经声明解除仍请履行婚约而禁其别字。[28] 以上三条解释例都涉及定婚后患疾的题目，此种情形“现行律”并无明确规定。大理院以为若定婚后成婚前一造身体确已发生重大变故，应令其再行通知，如有不愿应准解除婚约；若已成婚则应适用一般无效撤销及离婚之法则。这种解释背后的逻辑应当是体察“现行律”相关律文的立法本意，以为是否愿意同已知患疾之人为婚应尊重男女两家的意愿。因此，即使定婚后患疾，亦应与定婚之前相同，使对方明白易知。大理院引进西方
法学话语，以“通知之义务”表述此种行为，相当贴切。 （五）再许他人题目 再许他人，“现行律”有明文规定：“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）处七等罚；已成婚者处八等罚。后定娶者（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼进官；不知者，不坐，追还财礼。（给后定娶之人。）女回前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘听其别嫁。）不追财礼。”[29]由此看来，再许他人也本不成为题目。 有关再许他人的解释例共有五条，其中有两条涉及抢婚。比如统字第471号解释例：一女两聘，男方率众抢回完娶，他日该女之父抢女未果，为泄愤率众烧毁柴薪被诉。大理院答复：男方抢婚不得谓无罪，以略诱论。女家之父仅负民事责任。[30]又有统字第906号解释例，某童养媳不堪***而逃，未婚夫家长自愿退婚。该女改聘待嫁之际，前夫回家反对其父先前退婚主张而抢婚，后夫闻讯也退婚，问前婚是否有效。大理院答复：子若成年，其父母之退婚未得其同意者，其退婚不为有效。抢婚虽有干禁例，但依律尚难据为撤销婚约之原因；若有强***行为，应准离异。[31]这两条解释例，前一条解释例并未讨论抢婚对婚姻效力的影响，后一条解释例则以为抢婚虽有干禁例，“但依律尚难据为撤销婚约之原因”。很明显，这一解释是严格依照现行律作出的。 再来看其余三条有关再许他人的解释例。统字第914号，某人外出，其童养之妻被另聘他人，已成婚十月，前夫回家后控诉到案。由于前夫坚持追还完聚，而该妇成婚既久，恐强制执行有意外之虞，问如何处断。大理院答复：女子再许他人，按律应回前夫。然该女愿回后夫，因婚姻案件不能强制执行，若劝谕前夫不成，可倍追财礼，令女从后夫。[32]另有统字第986号，某父悔婚，败诉后为聘财将女另嫁，是否构成欺诈罪，维持前婚约之判决是否有效。大理院答复：父悔婚将女另嫁，虽志在得财，但不得为诈欺罪；婚姻案件虽不得强制执行，但效力尤在。受确定判决之人本得对于违反判决另定之婚约，请求撤销或另求赔偿以代原约之履行。假如提起撤销重定婚约之诉，审判衙门可适用现行律“前夫不愿者，倍追财礼给还，其女回后夫”条妥善办理。[33]还有统字第1188号，祖父将孙女两聘，先聘之夫兼祧三房已娶两房，问如何处断。大理院答复：先聘之夫既不能重为婚姻，应准撤销，将女断回后夫，其给付之聘金依不法给付原则不能请求返还。若女初愿为妾，可以为前约为聘妾之约并非定婚，尚属有效；若后聘之婚并未征得该女同意，亦准其撤销。[34] 第1188号解释例虽涉及再许他人，但先聘之夫兼祧三房已娶两房，大理院以不能重为婚姻为由否定其定婚效力，同时以为后聘之婚未经该女自愿亦可撤销。同样，第914号和第986号解释例也依据“现行律”以为，再许他人，女回前夫。但是，按照西法以为婚姻案件不能强制执行，惟有劝谕前夫依现行律追偿，只是后例解释更为具体。大理院在第986号解释例的处理中，认可了“婚姻案件不能强制执行”的西方法理，在这个题目上修正了“现行律”的态度。大理院沿着西方法的逻辑，以为该案件虽不能强制执行，但是判决依然具有效力，“受确定判决之人，本得对于违反判决另定之婚约请求撤销，或另求赔偿以代原约履行”。前夫可以请求撤销后婚，也可以另求赔偿以代原约履，这实际上是“现行律”对再许他人题目的处理。 综合以上分析，我们大致可以得出这样的结论：这五类定婚题目中，“现行律”除了对婚约题目无需规定，且对犯疾悔婚中定婚后犯疾这一情形并未明确之外，对于其余题目基本上都有法律明文。大理院在作出解释的过程中，不仅承认婚约的效力，而且对各类悔婚题目都依照“现行律”予以禁止，惟依据西方法理以为婚姻义务“不能强制履行”。 三、会通中西——态度折衷还是法意使然？ 前文梳理了有关定婚题目的所有解释例，对大理院如何处理定婚有了基本的熟悉。在此基础上，本文将进一步描述大理院面对中西法律冲突时的基本态度，并试图对大理院处理中西法律冲突背后的根由进行重新熟悉。 先看大理院的基本态度。如前所述，本文所涉定婚题目中，“现行律” 除了对婚约题目无需规定，且对犯疾悔婚中定婚后犯疾这一情形并未明确之外，对于其余题目基本上都有明确规定。既然这些题目大多在传统礼法上并无疑义，却仍然被提请解释，大理院也并没有驳回，这本身就说明传统礼法在***建立以后遭到了司法阶层的普遍质疑。在大理院的解释过程中，西方法被大量的接引，这主要表现在两个层面：其一，在用语方面，“义务”、“强制履行”、“不法给付”、“无效撤销”等西方法学术语被陆续引进，逐渐替换传统判语，显示出西方法渗透的明显表征。其二，西方法的原则被直接引进作为大理院解释的理论条件。在处理悔婚题目时大理院解释说，既定婚则有“结婚之义务”，惟外国法理以为此种义务“不能强制履行”。这条西方法律原则成为处理传统定婚案件的重要法律依据。不难想象，在革旧鼎新的***初年，中国旧法早已成为众矢之的，而大理院诸君大多游学国外，浸润西法，站在时代潮流确当口，他们以缔造新法的热忱，引进西方法的术语和原则改造中国传统礼法的行为也就在情理之中了。[35] 固然大理院力图用新法改造旧法，但是，大理院在法律解释的过程中实际上保存了大部分传统礼法。在无故悔婚和再许他人的题目上，大理院以为“现行律”有禁止悔婚明文，以为既定婚则有结婚之义务；在犯***盗悔婚题目上，大理院依照“现行律”准许犯***盗的相对方悔婚；在患疾悔婚题目上，大理院依照“现行律”明白通知，各从所愿的法意，准许隐瞒患疾的相对方离异。固然在悔婚题目上，大理院始终坚持婚姻案件不能强制执行的西法原则，但在个案中也明确表示原约“效力尤在”，“受确定判决之人，本得对于违反判决另定之婚约请求撤销，或另求赔偿以代原约履行”。可以说，在定婚题目上，大理院的处理与现行律的规定差别不大。 一方面，西方的法律术语和法律原则广泛渗透到大理院的解释之中。而另一方面，大理院处理定婚题目时却保存了大部分旧法。为何会如此？当我们回头检视与大理院处理结果基本一致的“现行律”条文，或许会趋近事实本身。“现行律”《男女婚姻》条有文：“凡男女定婚之初，若（或）有残（或废）、疾（病）、老幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者，务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止，愿者同媒妁）写立婚书，依聘请嫁。若许嫁女已报婚书及有私约（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚，（其女回本夫）；虽无婚书但受聘财者，亦是。”“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）处七等罚；已成婚者处八等罚。后定娶者（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼进官；不知者，不坐，追还财礼。（给后定娶之人。）女回前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘听其别嫁。）不追财礼。”“其未成婚男女有犯***盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。如定婚未曾过门私下***通，男女各处十等罚，免其离异。）不用此律。”细绎律文，我们发现，在定婚之初，“现行律”奉行的原则是明白通知，各从所愿——西方法可以表述为老实信用原则和自愿原则；对辄悔和再许他人者进行处罚，对知情而娶者财礼进官，不知者追还财礼则是出于朴素的报偿观念——西方法可以表述为过错责任原则；对于女回前夫而前夫不愿者，“倍追财礼给还，其女仍从后夫”——这与大理院准许另求赔偿的西式处理更是如出一辙，可以理解为公平原则。如此看来，大理院在定婚题目上保存部分旧法，与其说是基于礼俗和现实而采取的态度折衷，还不如说是基于西方法而做出的价值选择。 以西方法作为参照系来审阅中国固有法是百年来我们一直在走的路，甚至大理院的法律解释也是这种思维模式下的产物。倘若我们换一种视角，当我们在讨论中国法律转型题目中的西方因素时，往思考“一方如何使另一方显得更清楚，而不是假定（无论多么蕴藉）此方或彼方的优越性，或试图坚持他们完全等同。”[36]仅仅将西方法视为一个相对的他者，或许我们更能有所收获。尽管大理院的选择是以西方法作为参照系的，但是假如我们放弃态度倾向而作一种冷静的考察，我们也不得不承认中国法并非像遵循“类型学”路径的学者以为的那样简单和程式化，[37]仅仅用“等级”、“伦理”、“血缘”、“宗法”等化约语汇并不能恰当地描述它们。传统中国社会确实缺乏自由价值足够的空间，但是，作为一个复杂而庞大的社会组织，秩序始终是其最重要的考量。从孔子的“言必信，行必果”到商君的“徙木立信”，从墨家的“兼相爱、交相利”到法家的“罚当其罪”、到儒家的“投桃报李”以及佛家的“因果报应”，诚信、报偿和公同等观念在传统中国社会一再地被宣扬。尽管中国古代社会的确等级分明，但是同阶层之人的交互行为仍然是全部社会行为中的大部分，在同等人之间，社会行为的等级因素相对淡化，而规则的作用则被凸显。固然“血缘”、“宗法”和“伦理”一直被视为中国传统社会的规则之元，但是，我们也不要忘记，“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，而中国古代社会中的人们长期处在一种“水淹至颈”的生存状态之中，[38]血缘亲情与宗***理可能并不一定比公平交易的生存规则更为重要。当我们以一种微观的视角往考察固有中国法时，我们会发现经过华夏先民几千年生活经验沉淀下来的法则本身具有深刻的公道性——不仅具有“经验公道性”而且具有“价值公道性”。[39]对于转型中的中国法律而言，挖掘传统规则中的公道性因素可能比进行法律移植更为重要，假如我们一味地“模范西方”，终极可能只是落个“得形忘意”的尴尬下场。[40]
