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发展公平安全三位一体—经济法学的基本范畴题

2016-07-16 01:04 一、探讨法学基本范畴的意义　　1、范畴的含义　　“范畴”一词有两种用法：一是指类型、范围；一是指人的思维对客观事物的普遍本质的概括和反映。后者是个名词，中外哲学家们对此进行过系统的。马克思主义哲学以为，范畴是反映客观事物的本质联系的思维形式，是各个知识领域中的基本概念。　　每门成熟的学科都有自己特有的范畴。如哲学中的矛盾、现象和本质、必然和自由，经济学中的商品、价值、本钱、利润；化学中的分解、化合；等等。可以说，范畴作为一门学科的细胞，它的性、系统性和稳定性反映了并且决定着这门学科的存在基础和远景。　　2、经济法学应当形成自己特有的基本范畴　　经济法是20世纪中外法制史上最突出的成就之一。它在上的表现就是经济法学。新兴的经济法学实践性强，而广，然而由于其产生的时间较短，理论上显得有些不足，这是不希奇的。但这种状况不能充分适应改革开放和主义化建设的要求。没有创新就没有出路。笔者曾经提出，建立严格科学意义上的经济法，应当具备两个条件，或者说需要设立两个支撑点：其一，经济法要形成自己一整套特定的概念和原理，以显示出它本身具有的独特性；其二，经济法的特定概念和原理，除了分别表现于数以十计的经济、数以百计的经济法规之外，更重要的是还应有一部基本经济法集中加以体现，使人们熟悉到经济法的确是一个整体。由于，作为一个独立的、基本的法律部分的经济法，应是一系列特定的经济法律规范的有机组合，而不能简单理解为只是几十部经济法律、几百个经济法规的总称。实现这项目标，有赖于完备的经济立法和高度的法学理论概括。　　探讨经济法学的基本范畴（即基本概念），正是创建科学的经济法的基础工作，属于经济法学研究的前沿课题。迄今为止，中外法学上尚未完全突破这一困难。本文所作的工作，也只能算是初步探讨而已。　　二、探讨经济法学基本范畴的途径　　1、经济法学范畴群的构成　　经济法学的范畴，首先应属于一般法学，其次属于部分法学，同时也兼具有经济学、行政管、社会学以及科学技术规范的某些属性。　　经济法学的范畴，最基本的东西是什么？可否概括为国民经济发展、社会整体经济利益协调（宏观平衡和微观平衡）和国家经济安全？首先是发展权。正如***同道所深刻揭示的：“发展才是硬道理。”“捉住时机，发展自己，关键是发展经济。”（注：见《***文选》第三卷，第377页、375页。）其次是分配权。这里所用的“分配”一词应是广义的。马克思曾经指出：“法律在巩固分配关系方面的和它们由此对生产发生的作用，要专门加以确定。”（注：见马克思：《（经济学批判）导言》，《马克思恩格斯选集》第二卷，第101页。 ）西方学者最早提出的经济法概念也是作为分配法的同义语出现的。（注：“分配法或经济法”，见［法］摩莱里：《法典》，商务印书馆1982年版，第107页。）再次是安全权。 这是针对市场经济的所作出的必然选择。依法保障和促进经济发展、通过分配和再分配实现社会公平、维护经济安全（既有动态的关系，又有静态的关系），充分显示了现代经济法的宗旨和任务。对于经济法的基本范畴，有人夸大权力，有人夸大利益。我们以为，发展、公平、安全，既反映权力，又反映利益，是权力和利益的同一。围绕着发展、公平、安全，还会产生其他很多范畴，从而形成经济法学的范畴群。　　经济法学的范畴，有些是对应的或对称的，如治理与协调、干预与参与、宏观调控与市场调节、市场准人与市场禁进、垄断与竞争等等；有些是单独使用的，如经营者、消费者、发展规划、定价权、经济监视等等。上述对应的或对称的范畴亦可单独使用，某些单独的也可对应使用。　　经济法学的范畴，分别表现于经济法的对象、原则、主体、行为、责任等具体之中。　　经济法学的范畴，一部分要从经济法的实在形态中提炼出来，另一部分可从其他学科领域借用过来，经济扬弃、磨合，形成一体。作为发展中的经济法学，不排除运用某些公法、私法混合的范畴。　　2、构建经济法学范畴群必须留意的几个关系　　（1）经济学的范畴对经济法学的影响　　经济法学研究经济领域的法律现象及其性，经济与法的关系成为贯串始终的主题。大量的经济学范畴，如计划、预算、价格、本钱、、竞争等，必然被运用到经济法学中。有些概念和原理，可以从经济学的角度往考察，也可以从法学的角度往考察，例如效率与公平的关系。研究经济法，应当从经济到法律，再从法律到经济，而不是从法律到法律、从法学概念到法学概念。经济法是经济与法律的有机结合，不好说是几分经济、几分法律。近几十年来，美国等西方国家出现的“法和经济学”（学科，课程，教科书），既是经济学界也是法学介发展较快的一个新领域。西方有识之士正确指出：“经济学科和法律学科分离，是与两者的内容不相协调的。不论是制定经济法，还是实施经济法，都应该有一些法学家小组和经济学家小组密切合作，共同为我们这个所需要的经济法出力。”（注：见［法］阿莱克西·雅克曼、居伊·施朗斯：《经济法》，商务印书馆1997年版，第111页。）　　（2）行政治理学与经济法学的密切关系　　行政治理学研究行政机关如何依法治理国家经济、行政和社会事务以及行政机关的内部事务。经济法学的研究对象中，对政府的法律地位和经济治理行为的规范化题目。在以经济建设为中心的今天，行政机关最大量的工作就是依法（发展计划法、预算法、税法、法、审计法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保***、土地治理法、对外贸易法等等）治理国民经济，由此产生了经济法与行政治理的结合点。经济法学、行政治理学这两门学科共同使用的基本概念之一是：国家经济行政机关的法定职权（我们不妨简称之为经济治理职权，也有人以为可称之为经济权力、经济职权）。　　假如说，经济法学从经济学中借用经济收益、交易本钱一类基本范畴的话，那么它人行政治理学中则借用行政权力、公共治理一类基本范畴。　　（3）法学一般范畴和民法学、 行政法学等相邻学科的若干范畴在经济法学中的应用　　在人文社会科学中，法学占有重要的一席之地。法学的基本范畴有：权利、义务、责任，等等。法学又分为很多具体学科，如宪法学、民法学、经济法学、行政法学、刑法学、诉讼法学。各门法学分支学科都会形成反映本学科特点的一些基本范畴，同时也可能交叉使用若干共同的范畴。不能以为，各门法学分支学科中的概念尽对不能相通。假如这样，那就无异于否认了法学一般范畴和原理对各门具体法学学科的指导性意义。这实际上涉及到法学资源如何共享的题目。　　经济法学可以引用、民法、行政法等相邻学科的有关概念和原理，并对其中一些概念和原理赋予新的含义或解释，但不应简单照搬或机械套用。如有些场合可用“经营者”一词概括“公民、法人和其他组织”，而不必将“企业法人”改为“经济法人”。又如可称“纳税人”为“义务主体”，而不必称为“受控主体”或“治理受体”。某些材料将“民事法律关系三要素”的具体内容简单套用到“经济法律关系”的阐述中，无法把真正的意思表达清楚。　　（4）从经济法律、法规中提炼出反映经济法特点的法律术语　　抽象的法律概念往往存在于实在的法律形态之中。既然经济法学是一门研究经济法现象及其发展规律的科学，这就决定了它必须取材于丰富的经济法律、法规及其他相关法律、法规。为什么能以一系列的经济法律、法规为基础概括出一个整体意义上或实践意义上的经济法，关键在于它们在法律形态上具有一定的共性。检讨起来，这项理论提炼工作我们做得还很不够。需要留意的是，与传统的法律部分、法学分支学科相比，经济法、经济法学尚处于低级发展阶段，因而我们的研究工作不必局限于现有的经济立法，还须有一定的前瞻性。比如，在世纪之交，可持续发展、国家经济安全、现代企业制度、知识经济等崭新的、敏感的社会经济题目，必将对经济法、经济法学发生深刻的影响。　　三、经济法学若干基本范畴　　1、关于经济法的对象　　民法调整民事关系，行政法调整行政关系，经济法调整特定经济关系。“特定”在哪里？就在于国家因素影响-治理和协调。经济法是调整国家从社会整体利益出发，治理和协调国民经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。因此，“国民经济运行关系”或者“经济治理与经济协调关系”可否作为表现经济法对象的范畴？对这一事关经济法的基本格式的理论条件，尚需详加论证。　　西方国家用“国家干预经济关系”来表述经济法的对象是贴切的，国家因素与市场经济、政府与私人资本、公法与私法，的确是一种外在的影响关系。在中国经济法律（如《价格法》）中，“干预”一词往往作狭义的理解。1993年11月4 日中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干题目的决定》指出：“政府运用经济手段，法律手段和必要的行政手段治理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动。”1997年9月12 日中共十五大的报告再次指出：“政府不能直接干预企业经营活动，企业也不能不受所有者约束，损害所有者权益。”1992年7月23 日国务院发布的《全民所有制企业转换经营机制条例》在第五章“企业和政府的关系”中明确规定：“按照政企职责分开的原则，政府依法对企业进行协调、监视和治理，为企业提供服务。”因此，把社会主义国家的经济治理职能和行为统称为“干预”，似乎不很确切。称“治理和协调”是否会更全面一些？若只说“协调”，似乎又觉得国家作用的分量提得不够。西方的经济法是从右边走过来的，放得太开了，不得不管；中国的经济法是从左边走过来的，管得太多了，不得不放。当代世界，没有纯粹的自由市场经济。与之相适应，单靠纯粹的私法解决现实经济题目是远远不够的。新型的经济关系，加上综合的调整，造就了崭新的经济法。　　2、关于经济法的原则　　经济法的目的是谋求国民经济的发展（包含经济的持续、快速、健康发展和经济建设与人口、资源、环境的关系即可持续发展），谋求社会整体经济利益的平衡，谋求国家经济（包含金融）的安全。经济法就其价值取向而言，就是国民经济发展法、社会整体经济利益平衡法、国家经济安全法。为实现此种眼展、公平、安全三位一体的目标，必须确立社会主义市场经济体制，把宏观调控与市场调节有机结合起来；必须调动各方面的积极性，统筹兼顾个人与集体、局部与整体、暂时与长远的利益关系。因此，“发展权”、“可持续发展”、“社会整体经济利益”、“效率优先与兼顾公平”、“经济安全”、“宏观调控”、“经济***”。等等可否作为反映经济法原则的范畴？与传统民法相比，经济法最突出的特点之一是它的社会本位观、社会公共性。　　关于防范和化解市场风险、金融风险的现实状况，必须引起我们高度的留意。最近，***同道在一次国际性会议上指出：“经济全球化趋势是当今世界经济和发展的产物，给世界各国带来发展的机遇，同时也带来了严重的挑战和风险，向各国特别是发展中国家提出了如何维护自己经济安全的新课题。”（注：见1998年11月19日《人民日报》初版。）所以，“经济安全”应作为经济法的一项基本原则，而以往有关经济法的著作中对此重视不够。　　社会主义经济法与资本主义经济法相比有共同性，也有特殊性。西德1967年出台的《经济稳定与增长促进法》，“提供了一个对经济发展进行宏观控制的疏松的法律框架”。（注：见张精华：《德国市场经济体制》，兰州大学出版社1994年版，第265页。 ）该法关于国民经济治理的目标、各方面经济利益的平衡、对付经济危机的措施等等规定，包含了发展、公平、安全三项指导思想，值得鉴戒。　　3、关于关系的主体　　经济法律关系的主体是指经济法规制下的国民经济治理和市场经济活动的参加者，具体可包括：　　（1）国民经济治理者。 国家治理经济直接出面的是各级政府及政府经济治理部分，还有负责审批计划，预算的各级人大及其常委会。　　（2）投资者。政府、法人及其他组织， 公民个人均可依法投资于、公司，成为股东。《公司法》上称之为“投资主体”。　　（3）经营者。主要组织形式为企业、公司、还有个人。企业、 公司是国民经济的微观基础，必须朝着建立企业制度的方向努力。《反不正当竞争法》、《消费者权益保***》、《对外贸易法》、《价格法》等将从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人统称之为“经营者”。投资者与经营者可以合一，也可以分开。　　（4）用户、消费者。这是与经营者相对称的主体。 《产品质量法》、《消费者权益保***》确认了这两个名称。　　（5）劳动者。 这也是与经营者相对称的主体-经济组织内部主体。　　（6）其他主体。如：具有治理公共事务职能的组织，中介机构，行业性自律组织等。其中，有的可回进经营者之列，有的属于官方或半官方治理机构。　　以上主体，大致可分为两大类：经济治理主体；经济活动主体。假如我们不是简单沿用民法学中的公民、法人、合伙和行政法学中的行政机关、行政相对人等主体名称的话，那么，“国家经济治理机关”、“性团体（非政府经济治理组织）”、“投资者”、“经营者”、“消费者”、“劳动者”等可否作为表述经济法律关系主体的范畴呢？应该说，这几个概念反映的角色定位在经济实践中还是明确的。　　4、关于经济权利义务　　在一定经济体制下，上述主体分别参加国民经济治理关系、市场竞争和市场交易关系以及企业内部关系，享有一定的权利，承担一定的义务。　　法律关系的核心是权利义务。由于主体参与不同的关系、居于不同的地位，其权利义务可分为两大类：一类是经济治理关系中的经济治理权，在各种经济法律、法规条文里采用过职权、职能、职责、权力、权限等术语，它们都包含着权和责两个，成为一个整体。另一类是经济活动中的权利义务，在各种经济法律、法规条文里采用过权利、权益、经营自主权、义务、责任等术语，这类经济权利、经济义务往往是对应的。如是这样，经济法律关系主体的权利义务可否分别用“经济治理职权”（经济治理主体）和“经济权利与经济义务”（市场活动主体）来表示？有人觉得经济权利、经济义务的概念含糊不清，实在还是清楚的。经济法关于主体的权利义务的表述，既不等同于行政法，又不等同于民法。　　曾经听到一种议论：经济法是管政府的，还是管企业的？我们以为，政府和企业是经济法律关系的两大基本主体。经济法确立政府治理国民经济的法律地位，规范政府的经济治理行为，保障（或说维护、促进）和监视行政机关依法行使行政职权，有效实施经济行政治理；经济法确立企业的法律地位，规范企业的市场经济行为，保障（或说维护）企业的经营权，同时也要建立必要的约束机制而使之避免滥用自主权。这里，我们试图把“控权说”和“平衡说”两种结合起来，实际生活正应如此-国家（政府）享有的是公权力，企业享有的是社会自治权力；既要解决“市场失灵”的，又要解决“政府失灵”的题目。考虑和处理社会经济题目一定要有一个整体观念，关键在于正确安排政府、企业以及作为中介的市场之间的关系。《1992年日本经济***》中指出：“所谓的市场经济体制，它的概念很广泛，包含、社会体制及其整体的关系。市场经济体制的构成成员-企业、消费者、政府之间要有机地结合起来。企业和资本市场、劳动力市场、商品市场的关系，特别是政府与企业、市场的关系令人瞩目。”（注：转引自左中海主编：《日本市场经济体制》，兰州大学出版社1993年版，“前言”第5—6页。）这段话颇有启发意义。的经验教训，探寻市场经济条件下政企关系的最佳定位，明确政府的经济权力是什么和政府应当做什么、企业的经济权利是什么和企业应当做什么，这是经济立法和经济法学的重要任务。　　5、关于经济法律行为　　经济法律行为是指经济法规制下各类主体的经济治理和经济活动。按主体划分，有国家（政府）行为与企业行为；在国家（政府）行为中，有参与行为与治理行为；在国家（政府）治理行为中，有宏观调控行为与市场规制行为；在国家（政府）与企业之间，有治理监视行为与接受治理监视行为。以下作些具体：　　（1）市场竞争行为。建立正常的市场经济秩序，要求投资者、 经营者按照市场导向，以公然的方式、正当的手段进行商品生产和商品交换。可能出现的题目是非法垄断、不正当竞争。政府要反垄断、反不正当竞争，维护公平竞争。在这个领域，民法与经济法可以发生交叉，但政府从社会公共利益出发适度干预经济生活则已超出民法行为。国家因素经济关系是建立在尊重市场机制的基础之上的，这又是经济法与传统行政法的一个区别。故而经济法具有社会性与市场性双重要素。　　（2）国家参与行为。 西方资本主义国家也要参与国民经济生活，社会主义国家就更为突出。由于社会主义经济以公有制为主导，国有资产在整个社会财富中占最大比重（尽管可能降低这种比重）。在，国有资产的运用分为三块：一是非经营性资产，如行政等公共开支，重要的公益性服务；二是经营性资产的大部分，用于与国计民生关系重大的、资源稀缺的或垄断经营产业、企业和重要的公用事业；三是经营性资产的小部分，用于一般贸易性的投资、参股。国有资产的形成、运用和治理，国家（政府）作为投资者、服务者参与国民经济活动，体现出公有制与市场经济相同一的特点，在经济上和法律上均具有两重性：发挥经济性功能与政策性功能，适用民法与经济法。传统观点仅仅把国家参与看作是特殊的民事行为，那只反映了题目的一个方面。　　（3）国家治理行为。又可细分为：第一，宏观调控行为。 国家通过计划、财政、税收、金融、产业政策、价格总水平控制等，对***经济实行宏观调控，求得总量平衡，促进持续、快速、健康发展，保障经济、金融安全。宏观调控主要是间接干预。如前所述，政府不直接干预企业的生产经营活动，夸大宏观调控，是经济法的突出特点和重要任务，传统民法、行政法未能涉及这一领域。　　第二，市场治理行为，或称市场规制行为。市场准进、产品质量治理、市场物价治理、消费者权益保护等，在这些方面政府要发挥很大的作用。市场治理主要是直接干预，但不能超越行政权力直接干预企业、公司的生产经营活动。市场治理的第一道防线是市场准进（登记，发放许可证、执照、合格证等），像非法金融机构、非法金融活动即应属于市场禁进之列。应当留意，不要把各项具体的行政治理活动都看作是宏观调控。　　经济法律、法规中使用的一个概念是经济监视，如审计监视。它属于宏观治理还是微观治理呢，有时两个因素都有，但它往往既不同于宏观调控，又不同于直接治理。可以以为经济监视属于经济治理的一种特殊表现形式。经济法中常用“监视治理”一词，实际上治理者与监视者有时为同一主体，有时为不同主体。　　（4）涉外经济行为。积极发展对外开放， 是我国长期坚持的基本国策之一。随着世界经济的一体趋势，随着国民待遇的逐步实施，国内经济活动与涉外经济活动的规则亦将逐渐走向同一；上述市场竞争、国家参与、国家治理三种基本行为，都会涉及到对外经济题目。然而，涉外经济关系总会带有某些特殊性，如利用外资、发展外贸、治理外汇等，不能完全套用国内经济关系的规则。因而，涉外经济活动仍可单列为一种行为。　　以上三种一般或基本经济法律行为和一种特殊经济法律行为，用哪些范畴来表示呢？“竞争与不正当竞争”、“国家干预与国家参与”、“宏观调控”、“市场准进”、“经济监视”、“国民待遇”等，是否能够表达经济治理和经济活动中的关系？经济法律行为是一种能够产生一定法律效果的法律事实，对这个高度抽象的概念，我们的研究工作是要把它具体化，由静态的规范法学走向动态的行为法学。　　6、关于经济法中的责任　　研究经济法中的责任会碰到两个题目：一是，违反各种法的责任一般规定有民事责任、行政责任、刑事责任三种形式。经济法律责任制度，只是以上三种责任的综合体。有人提出使用：“经济责任”这个词，实在经济责任的意思广泛，可以是正面的要求，如经济责任制、承包经营制、资产责任制；可以是事后追究的责任，如民事责任中的赔偿、行政责任中的罚款、刑事责任中的罚金都属于经济责任。二是，经济法律、法规中有些关于奖励的条款（如《土地治理法》、《节约能源法》、《农业技术推广法》等），这种激励性机制是很有特色的，但它不属于责任范畴。假如立法，鼓励或奖励条款可安排在“总则”部分，不一定要与责任对称；根据实际情况，有的法也可对应地安排“奖励与惩罚”专章。　　没有法律责任这一部分规范，经济法的效力就会大打折扣。前面规定主体的地位及权利义务。主体的行为规则，后面规定主体的责任，前后呼应，合乎逻辑。困难在于，假如不沿用民事责任、行政责任、刑事责任三个名词，有什么新的概念或范畴能够概括经济法中的责任规范呢？事实上，经济法律中的惩罚性赔偿和定金罚则等已超出了传统的民事责任和传统的行政责任的框框。我们的着眼点似应放在探讨三***律责任在国家治理和协调国民经济运行过程中所表现出的特点上。西方学者研究以为：“除行政、刑事、民事等几类传统的但又都具有经济法特有色彩的制裁外，经济法也采用了适合组织经济目的的特殊制裁。此外，经济法还使民事责任原则有了新的色彩。”（注：见［法］阿莱克西·雅克曼、居伊·施朗斯：《经济法》，商务印书馆1997年版，第111页。）比如，因经济活动主体违法行为而产生的市场禁进、取消税收优惠、不提供贷款，惩罚性赔偿，因经济治理主体决策失误而导致的行政机关改组，给受损害的企业予以财政和经济补救，等等，就反映出经济法的特有的效果。　　四、要把经济法学的基本范畴和原理纳进一个的立法框架之一　　如前所述，范畴为一门科学的细胞，而原理则是把一个一个范畴联结起来，组成有机整体。比如，实行社会主义市场经济，必须使市场机制与宏观调控有机结合，必须维护公平竞争，这些具有普遍意义的性以及由此推演出来的各种具体的定理、命题等，即是原理。范畴着重表示事物的联系，原理着重表示事物的发展。有了范畴和原理，就能够构建经济法的理论体系。　　把经济法的理论形态演化为规范形态，要求作出中国经济法的立法体系安排。笔者初步设想如下：（一）总则（经济法的任务、基本原则和适用范围）；（二）国民经济治理和市场经济活动的参加者；（三）经济权利和义务；（四）市场竞争；（五）国家参与；（六）宏观调控；（七）市场治理；（八）涉及经济活动的特别规定；（九）法律责任“（十）附则。　　经济法的概念是定位，范围是定界，体系框架则是定构。以上设计，挂帅的一章为总则，最后一章为附则，中间八章按主体、行为、责任为序安排范围。如是，一系列特定的经济法律规范就将有机地结合成为一部内部***、外部协调的基本经济法-可先称之为《经济法纲要》。只有具备前述理论和立法两个支撑点，经济法、经济法学的基本格式才能确定下来。