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网络时代物权法的几个基本题目（下）

2016-08-10 01:02 关键词: 网络时代/价值理念/物权法/公示制度/变动模式/物权法体系
内容提要: 以开放、自由、高效为特征的互联网络已经并将继续对现行物权法的价值理念、公示制度、物权变动模式、物权祛的体系等基本理论题目提出挑战。根据“法律是社会经济生活的反映”这一要求，网络时代的物权法应该以自由和效率为其基本价值理念，在此基础上，现行法定主义物权立法模式应该向意思主义并注重效率的立法模式转变；同时，现行动产、不动产分别实行不同公示方法的二元制公示方法在网络时代将被同一的网络登记制度所代替，由此，物权变动模式也应该实行公示对抗主义；另外，同一的网络公示制度也将对现行物权法的体系产生一定的影响。
三、网络时代物权的变动模式 （一）现行的物权变动模式 所谓物权变动模式，就是指一个国家或地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。就大陆法系而言，具有代表性的物权变动模式有两种，即意思主义的物权变动模式和形式主义的物权变动模式。所谓的意思主义的物权变动模式，即债权意思主义的物权变动模式，是指物权变动仅靠当事人之间的债权意思即可实现，无须其他要件的物权变动模式；在此模式下，登记或交付，不是物权变动的生效要件，只是对抗第三人的要件。所谓形式主义的物权变动模式，是指物权变动，除了当事人的意思表示外，尚需具备一定的形式；该模式又可进一步区分为债权形式主义和物权形式主义两种。就债权形式主义而言，物权变动除清偿权意思外，尚需具备登记或交付的法定形式作为生效要件；就物权形式主义的变动模式来说，物权变动除了当事人之间的物权变动合意外，还需法定的形式即登记或交付作为生效要件。固然基于理论分析的需要，人们对物权变动模式作出了上述分类，并凸显其不同之处，实际上，二者在动产物权或所有权的变动模式上，并没有实质的不同；由于动产交易一般被以为是仅仅关乎当事人之间的私权利益，因此，各国或地区在立法上对动产物权变动多采取任意性规范，答应当事人之间作出不同的约定，只有当事人没有相反的约定事由，这些规范才发挥裁判规范的功能；就动产物权变动而言，即使当事人未作出特别约定，形式主义模式中对于交付规则的变通性规定，使得其与意思主义模式之间的差异变得微不足道，由于，形式主义的物权变动模式在现实交付之外，又承认了简易交付、占有改定和指示交付这三种具有观念性的交付，因此，有人以为它们在实际上和效果上采取了仅仅通过契约而取得所有权的做法[1]。尽管形式主义和意思主义物权变动模式在动产所有权的变动方面没有实质性的差别，但是，在动产他物权的设定或变动方面，公示效果的区别是存在的，即在形式主义模式下动产他物权变动必须公示，否则，无效；而意思主义物权模式下，动产他物权变动仅是当事人意思表示的结果，公示只是对抗要件而非生效要件。因此，所谓的各种不同类型的物权变动模式，其主要区别在于法律对不动产物权变动和动产他物权变动的要求上。显然，在意思主义的物权立法模式下，动产他物权与各种不动产物权的变动仅凭主体的自由意思即可；交付或登记作为公示方法，仅仅是该物权变动能否对抗第三人的要件。而在形式主义的物权立法模式下，动产他物权及各种不动产物权的变动必须以交付或登记作为其公示方法，否则，不能发生物权变动的法律效果。 从上述物权变动模式产生的时代背景和所承载的价值观来看，一般以为，意思主义模式得以确立的法律理念基础是自然法思想所派生的意思自治和所有权尽对自由，这种自由下的所有权当然包括观念性的所有权，即所有权纯粹为一种观念性构造，只要有单纯的观念形态的合意即可发生所有权的转移，因此，作为公示方法的登记或交付并不能成为物权变动的生效要件。意思主义模式产生的时代背景是特定物交易盛行的小农工商经济，在这种交易条件下，物权变动基本上不需要公示，因此，公示只是作为物权变动对抗性的要件。形式主义模式产生于具有自由主义倾向的、大市民社会王贸易经济条件下的种类物和未来物交易，其所承载的是以个人主义为主，同时兼有一定的社会法律思想的市民自由主义价值观念。在这种经济和思想下，一方面，自然法所派生的意思（包括债权意思和物权意思）自治是物权变动的基础；另一方面，在社会法律思想下，保护交易安全成为法律所必须考量的因素，因此，其物权变动必须具备一定的公示形式作为生效要件[2]。 实际上，尽管两种不同立法体例在除动产所有权之外的物权变动模式方面存在差异，但也存在两个共同点：一是两种立法模式均区分动产和不动产并分别实行不同的公示方法，即以占有和交付作为动产物权的公示方法，以登记作为不动产变动的公示方法。二是其在理论基础上都承认意思表示在物权变动中的作用，只是意思表示的地位和具体作用有所不同。在意思主义模式下，意思表示不仅是物权变动的基础，而且还是物权变动的决定性因素；而在形式主义的物权变动模式下，意思表示仅仅是物权变动的基础而非决定性因素，即当事人只能在不公示就无法获得法定的物权变动效果与进行公示才能获得法定的物权变动效果之间作出非此即彼的选择。换言之，在形式主义物权变动模式下，除非当事人之间不想进行物权变动，否则，就只能进行公示，别无选择，尤其是对于不动产而言更是如此。因此，固然形式主义物权变动模式理论上被学者们赋予尊重意思自治的光环[3]，由于在此模式下物权变动被以为是建立在意思自治的基础之上，但在实质上公示 合意才是真正充当物权变动效果的决定性因素，即单有意思表示（合意）或公示均不能发生物权变动的法律效果。显而易见，从物权法作为私法的禀性而应该贯彻和尊重私法自治的角度来看，意思主义物权变动模式更为公道。由此来看，假如从理想意义上选择物权变动的立法模式的话，意思主义物权变动模式则应该是更为公道的选择。 （二）网络时代的物权变动模式——意思主义的回回与矫正 如前所述，由于在网络时代物权法在价值理念上应当回回意思主义，加上开放、自由、高效的互联网络为建立同一、高效、便捷、低本钱的网络登记制度提供了条件，因此，在网络时代，对物权变动模式的选择，应实行意思主义或对抗主义，即仅以当事人之间的自由意思即可发生物权变动的效果，无需其他要件；网络登记，只是物权变动的对抗要件，而不是生效要件。人们对意思主义模式的批评在于它只能有效地适用于特定物的交易，而在种类物和未来物交易中，适用意思表示主义，不利于交易安全[4]。实际上，这种批评，与其说是意思主义的缺陷，毋宁说是意思主义所适用的现实环境条件自身的不足，即传统条件下物权变动公示方法的可选择性及其本钱题目所引起的。另外，就形式主义物权变动模式来说，其对交易安全的保障作用在很大程度上只是理论的预设，而其在保护交易安全方面的实际功效与意思主义模式并没有什么实质性区别。这是由于，一方面，在传统条件下，尽管登记作为一种法定的公示方法在形式主义模式下作为物权变动的有效要件，但是，由于其具有低效率、高本钱和不方便的缺陷，加上又缺乏其他可资选择的更好的公示方法，因此，在很多交易中人们还是在基于交易风险和登记本钱、效率之比较考虑后而选择放弃登记，因而立法所意欲实现保护交易安全的目标在很大程度上无法实现。另一方面，固然意思主义物权变动模式由于被以为过分崇拜意思自治而无法保障交易安全，但从该模式长期的实践来看，由于公示可以作为物权变动中对抗第三人的要件，因此，假如当事人不愿意承担交易风险，那么，他也可以通过选择公示来保障其交易安全。由此可鉴，两种不同立法模式在保护交易安全方面并没有实质性区别，意思主义国家的物权法实践也证实了这一点。因此，基于上述分析，在网络时代我们所要做的就是以传统意思主义模式为立法基调，对传统模式下的公示制度作适当调整——建立同一、高效的物权公示制度——网络登记，以弥补传统意思主义物权变动模式下公示制度本钱太高的缺陷。 在网络时代条件下，高效、同一、便利和低本钱的物权变动公示方法为当事人利用网络进行物权公示和查询物权信息提供了无与伦比的优越条件，在此条件下，为了使自己的物权具有对抗性，一般情况下，当事人或社会公众都愿意将自己的物权进行公示。在极少数情况下，如物本身的价值很小或出于隐私保护之考虑而以为进行公示是不经济的，当事人可能会基于效率的考虑而宁愿承担安全风险也不进行公示，但这也符合私法自治的理念和要求。因此，在网络时代，实行物权变动的意思主义或登记对抗主义，既是互联网络的自由、高效特征的要求，也是物权自由主义的必然内涵。假如仍然实行登记要件主义，则必然使一些当事人不愿登记的物权交易不能产生物权变动的法律效果，这既不符合网络的性格，形成对当事人意思自治的不当限制，又将会造成使互联网络的高效率功能无法得到应有的发挥，不利于进步物权交易的效率的缺陷。由于实行登记对抗主义，不登记，不能产生对抗他人的效果，从理论上讲，一般情况下，除非基于隐私保护之顾虑，当事人或社会公众都愿意将自己的物权进行公示。因此，实行这种登记对抗主义并不一定会对交易安全构成实质性威胁。对于一些小额交易，假如当事人愿意承担不登记的后果而不进行登记，仍然能够产生物权变动的效果。这样，既有利于保障意思自由，进步效率，又能够在很大程度上保护交易安全。因此，那种担心实行意思主义或对抗主义不能保护交易安全和不利于进步效率的观点是没有根据的。值得一提的是，在网络时代，传统理论以为传统意思主义物权变动模式在适用种类物交易方面是无法保障交易安全的观点将因种类物和特定物的区分或者种类物的特定化失往意义而无法继续自圆其说。这是由于，一方面，种类物和特定物的区分总是相对的，并非是尽对的。另一方面，在传统社会条件下，由于技术和本钱题目而无法被作为特定物的种类物，在网络时代则由于技术和本钱上的上风而可以作成为特定物——种类物的特定化[5]，关于这一点，网络游戏中的虚拟物品为我们提供了一个极好的范例：从网络游戏中诸多外表看似种类物的虚拟物品实际上由于每一虚拟物品在编码上被打上特定的编码，因此，它们是特定物，而不是我们视觉上所看到的种类物。 四、网络时代物权法的体系题目 （一）现行物权法体系 德国形式意义上的物权法，就是德国民法典的物权编，即民法典第854条—第1296条。其基本结构依次为占有（第一章）、土地权利通则（第二章）、所有权（第三章）、地上权（第四章）、役权（第五章）、先买权（第六章）、实物负担（第七章）、抵押权、土地债务、定期金土地债务（第八章）、动产质押权和权利质押权（第九章）[6]。从其物权法来看，具有如下特点：一是不动产立法是重点；二是所有权立法是核心；三是在体例编辑上以动产、不动产的区分来确立的；四是固然动产、不动产的区分是物权立法的线索和基础，但是从内容上看，整个物权编没有能够像民法典的其他编那样被抽象出普遍适用于动产、不动产的一般规则[7]。 法国形式意义上的物权法，主要是其民法典第二卷的内容。其主要内容包括财产的分类、所有权、用益权、使用权及居住权、役权与地役权共四部分。固然法国物权立法总则中关于财产的分类中除了动产、不动产之外，尚有其他分类，但是，从立法的内容上看，动产、不动产的区分显然是最主要的分类，同时，这种区分也是法国物权立法的基础[8]。