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控权论：现代行政法学的理论基础学毕业论文

2016-09-27 01:11 行政法作为整个主义体系的一个独立的法律部分，它是调整行使国家行政权力活动和由此种活动形成的行政关系的法律规范体系，其是对行政权力行使的规则和秩序的性反映。简而言之，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法学的基础是指导行政法制建设和行政法学的基本思想，是构建行政法学的基石，行政法学界的很多学者对该都进行了深进的研究和探讨，但是众说纷纭，莫衷一是，至今尚未形成同一的观点。在各种不同的学术观点中，具有代表性的观点有“服务论”、“治理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“政府法治论”等等。其中较多的行政法学家倾向于“平衡论”。这几种有关行政法学理论基础的理论，从不同的角度对行政法进行研究，分别反映出它们在熟悉上的差异。“治理论”从行政权的角度界定行政法：“服务论”从行政的一个明显功能来熟悉行政法：“公共权力论”从行政权的属性出发来熟悉行政法等等。以上几种具有代表性的观点，都有可取之处，对行政法学理论基础的研究起了积极的作用。但是，这些观点都存在着片面性和缺陷。笔者以为，从社会的现实状况和趋势来看，行政法的主要职能和任务应该是控权，以“控权”作为行政法的理论基础，无论在理论上还是实践上均是公道的和可行的。　　一、行政法的主要职能是控权，而不是保权　　西方学者以为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部分，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者以为， 社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质熟悉的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的气力，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，由于我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。　　那么，我们在夸大控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来熟悉呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律题目，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为条件的。　　从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中把握权力的人施加的压力，假如政府以为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，由于已有的其它法律的强大气力已经足以对它进行保障了；对于处于被治理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的气力，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。　　有人以为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者以为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，由于行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、治理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作职员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所把握的权力贪赃枉法、以权谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、正当的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其以权谋私，以维护公民和组织的正当权益。　　行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是正当有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都轻易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才停止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。）笔者以为，行政法应当夸大对行政权的控制作用， 行政法在内容上必须以防止行政跋扈、夸大保护公民和组织正当权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的主要职能是控权。　　二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的题目　　“平衡论”观点的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。不论哪一方侵犯了另一方的正当权益，都应予以纠正。同时，平衡论也可称为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益。平衡论者以为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、同一的，这是平衡论存在的客观基础。（注：罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。 ）在平衡的具体表现上还包括公共利益与个人利益的平衡以及效率与公正的平衡等，以为平衡是行政法的基本精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：《再论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第2期，第37页。 ）平衡论者还以为，平衡（行政机关与相对一方权利义务关系的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》，1994年第3期，第12页。）　　笔者以为，在行政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张倾向而致的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，这里无所谓平衡的。平衡论者以为平衡论也就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该熟悉到，兼顾这三者间的利益，是我国调整利益关系应遵循的价值准则。兼顾这三者的利益，并非行政法所独占，从这点上讲，兼顾论应该说是一种体现普遍法律价值准则的观点，将其作为行政法的基础似乎无多大实际意义。　　行政法制建设的目的，就是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的正当权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、公道地同一起来，这不仅仅是一个政府和公民之间权利义务的平衡题目。况且，权利义务的平衡是法律上权利义务的一个普遍性特点。这里的平衡实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权力的过程中发生的，这样一种法律关系必然表现为一种权力关系。而任何权力关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，处于行政权力主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政权的相对人地位。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的气力，作为行政权力客体的公民或组织必然服从于由行政权力主体行使的这种权力。无论是在权利义务的立法分配上，还是在行政权力的行使过程中，它们都没有平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务在总体上恰正是以不平衡为特征的。从根源上讲，政府的权力正是人民所赋予，在总体上很难说是平衡的。实际上，“平衡论”是一种理想的学说类型。在这样一个有着漫长封建、法制不健全和不完善、人治重于法治的国度，是不可能做到所谓平衡的。中国传统法律文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”的概念。法律一向与伦理道德在一起，作为统治阶级统治人民的工具，法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为阶级统治的工具，而不被以为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后若干年间并无根本改变。中国进进改革开放以后，这种状况才有所变化，较多私法性质的法律得以颁布施行，公民权逐步得以确立和保障。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》， 首次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国主义法治建设的一次奔腾。然而，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并未几，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的原因，法院与被告之间往往存在某种默契，有的法院维持了处理不当的行政行为，老百姓将其称之为“官官相护”。有的法院不愿意受理行政案件，有的平民百姓不知道告或害怕诉讼费心费力耽误功夫等等。但是造成行政诉讼案件少的主要原因是行政治理相对人害怕行政机关在败诉后“给小鞋穿”，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“兴奋一阵子，痛苦一辈子”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有减少的趋势，有些法院的行政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理案件的不在少数。但是，尽管存在这些现象，我们也不能否认《行政诉讼法》的实施，使得中国社会官主民客的格式开始有所改变，而且近年来又有《行政处罚法》等法律法规的颁布。但是应该看到，在中国，人们的很多权利还是仅仅停留在文字上，要想真正实现十分困难。理论是为实践服务的，它为实践提供依据和准则，离开实践空谈理论毫无意义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平衡。　　三、行政法应该加强对行政机关的控制和监视，而不仅仅是个治理工具　　持“治理论”观点者以为，行政法既是治理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行治理的法。（注：张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。 ）治理论是从一种治理层面来概括行政法的，反映了行政法的动态过程。它所涉及到的行政治理应法制化，行政活动应依法进行等对中国的行政法制建设有一定的积极作用。但是该观点却回避了行政法的根本性质。治理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以治理为本位，以治理为使命，把法律视为治理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济，忽视了对治理者的监视，过于夸大行政效率与行政特权，对行政权的滥用缺乏严格的监控手段，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代***社会的不相适应。因此，治理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质。事实上，行政法应该主要是规范行政机关及其工作职员行为的法，是保障公民和组织正当权益的“护民法”。　　笔者以为，每个社会成员的正当的正当权益都必须得到保护，否则就不能体现社会正义。“正义否以为一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认很多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”（注：［美］罗尔斯：《正义论》何怀宏译，中国社会出版社，1988年版，第70页。）由于行政机关作为国家的治理机关，是以国家强制力和强大的人力、物力为后盾的，总是居于“强者”的地位，而行政相对一方无论是个人还是组织均居于“弱者”地位。应该考虑到这种气力的对比，将监视行政权、保障公民权、以及为相对一方当事人设置更多的权利保障措施放在突出的地位，进一步对行政机关的行政治理权加以控制和监视。　　行政法的本质作用在于控制和约束政府权力， 防止并救济违法和不当行政给公民和组织造成的损害。 随着社会主义市场经济体制的建立，我国行政法的控权特征将日益突出。加强控权是我国行政法的发展方向，控权与在立法上缩小行政权力并无必然联系。严格说来，给予行政机关多大的行政权力是宪法和上的事情。在行政法上，控权的主要任务是防止行政机关超越或滥用既定之行政权力，追究行政机关越权或滥用权力的责任。另外，“控权论”成功地指导了西方行政法实践的事实充分表明，这种理论基础是切实可行的。把行政法概括为治理法是没有正确熟悉到行政法与行政权之间的主要联系。因此，从控权的角度而言，行政法不应该是治理法，而应该是对治理者进行治理的法，即治理治理者的法。