浅析缔约过失责任(2)
2016-12-02 01:10
导读：对上述各说，我国学者各执己见。但以侵权行为说和行为说解释缔约过失责任，有些牵强。由于侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔
对上述各说，我国学者各执己见。但以侵权行为说和行为说解释缔约过失责任，有些牵强。由于侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利（当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决），侵权行为说有违侵权行为法的基本要求；法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任回进违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与老实信用说并无实质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于老实信用原则而直接规定违反老实信用所应承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对老实信用说的法律确认，或者说，老实信用说在法律上的表现即为法律规定说①。老实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以老实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此也是学界的通说。
三、缔约过失责任的特点和构成要件
（一）缔约过失责任的特点：
1、缔约过失责任产生于缔结合同过程中
缔约过程何时产生，何时终结，界存在很大的争议。一种观点以为，应以要约生效作出发点。这主要是由于要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进进特定的信赖领域。双方只有在此情况下，才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要预备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。 另一种观点以为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个同一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此，应根据不同的先合同义务，设立不同的、灵活的、可变动的时间点为公道，而设立的总根据是彼此间信赖的产生。我们以为，缔约应是一种双边的行为，缔约双方必须产生某种订约上的联系，如实际的接触、磋商等，并由此在缔约双方之间产生一种信赖关系，此时双方才能由消极的义务范畴进进积极义务范畴。在此阶段如缔约一方违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。故缔约过失责任应以要约生效为起始。要约未生效，无从查明双方之间具有缔约上的实际联系，双方不能产生缔约上的留意义务，缔约过失责任亦无从谈起。缔约过失责任至合同成立时回于消灭。
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缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立。判定应否适用缔约过失责任，关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。
2、一方违反其依老实信用原则所应负的先合同义务
缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务，而是先合同义务。这种关系虽不以给付为，但依据老实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。缔约过失责任的理论基础，是建立在老实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了老实信用原则所应负的先合同义务，才导致既不同于违约责任，又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生，并使它取得独立的地位。我国《合同法》第42条也明确规定“有其他违反老实信用原则的行为”。应该说，依老实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。
3、另一方信赖利益损失
根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须有损失，此种损失应为信赖利益的损失。对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的，有时确实难以认定，尤其在法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。所以，信赖利益的损失应限于直接损失，其范围应包括：（1）缔约用度，包括邮电、文印用度、赴订约地域察看标的物所支付的公道用度；（2）履约预备用度，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的公道用度，或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的用度；（3）因支付上述用度而失往的利息。
