论现行土地承包经营权流转限制的立法悖论(2)
2016-12-11 01:00
导读：总之，无论是转包、还是出租，事实上土地承包经营权的流转的经济目的终极还是要靠土地占有、使用、收益、处分权能的实现来完成。而这些权能的实现
总之，无论是转包、还是出租，事实上土地承包经营权的流转的经济目的终极还是要靠土地占有、使用、收益、处分权能的实现来完成。而这些权能的实现没有物权保护是不可能完成的，那么我们就很难理解在设定了土地承包经营权这一物权之后，却只答应其作为债权方式实现其权能，正如我们无法理解假如城市国有土地使用权设立之后只答应这种土地权利出租、互换，却不答应种物权转让、抵押是多么荒谬一样，所以，无论农村土地承包经营权采用何种方式流转，都必须解决一个最基本的题目，那就是农村土地承包经营权能不能自由转让、自由抵押，假如不能则一切流转方式的设计都是空中楼阁。
2 解决农民生活基本保障题目是解决农地自由转让的基本条件
而说到底，之所以在城乡土地题目上采取如此不同的态度，完全是由于担心农村土地一旦流转，失往土地权利的农民将面临生活失往保障的境地。所以说解决农民生活基本保障题目是解决农村土地承包经营权自由转让的基本条件，那么假如我们取消对农村土地承包经营权流转中的转让限制，删除《土地治理法》中关于转让土地承包经营权需要经发包方同意的相关规定，并修改应当取消法律对农村土地承包经营权的受让方身份的任何限制，把土地承包经营权的流转自由交还市场自行决定，那么农民的基本生活如何保障呢?首先，对于要保护农民基本生存权利，不应当将土地物权与农民身份相结合，笔者以为其根本错误就在于把土地经营权与基于土地所有权的受益权混同了，也就是说之前我们以为只有土地所有权和土地经营权可以分离，却没有熟悉到土地经营权和土地受益权也可以分离。
对此，土地信托模式给我们提供了较好的解释，也给我们提出了土地经营权流转中存在的法律题目。首先，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其土地财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行治理或处分的行为。在英美法系国家，大多英美
法学者主张信托的实质在于分割财产权，即信托财产的上权利一分为二，法律上的所有权(Legal Title)属于受托人，衡平法上的所有权(Equitable Title)属于受益人，更确切的说，信托的基本功能在于区分财产权的治理性功能与收益性功能，即透过受托人的名义使受益人取得利益，因此，有些学者主张这样表述信托的本质：受托人是信托财产的名义所有人(the nominal owner of the proper-ty)，而受益人则是信托财产的实际所有人(real owner)或信托财产的利益所有人(the beneficial owner)。英美法上这种灵活的财产权概念远较大陆法系中尽对的所有权概念更能解决好土地这种重要经济资源的占有、使用、收益、处分的关系。也更加符合我们国家土地制度中保护农民基本生存权利的初衷，更确切的说，我们之前的制度设计实际上是企图通过限制农民对土地财产的治理权的处分来最求对农民土地财产受益的保障，这在经济上根本就是自相矛盾的，正确的熟悉应该是通过保障农民对土地的财产受益权来保护农村居民提供基本生存权利，而不是通过限制农民对土地财产的治理权来限制农村居民的身份选择权。 总之，基于以上熟悉，解除对农村土地承包经营权流转的转让、抵押限制，并取消发包方对土地承包经营权流转的控制的条件是建立起适合中国国情的法律制度保障农民通过拥有土地承包经营权这种不动产物权获得长期稳定的财产收益权。通过鼓励农民将土地承包经营权委托给特定中介机构设立土地信托，并确认土地信托机构对信托土地的他物权来使农村土地进进市场流通，这里需要特别说明的两点是：第一，笔者以为，建立土地信托和其他农村土地承包经营权流转方式最大的不同在于，土地信托从根本上解决了把农民身份与土地权利***在一起的题目，农民的身份只与特定信托的受益权有关，而与信托财产的所有权或者他物权没有任何关联，农民在信托有效期内在法律上失往了对土地的控制，但是却获得了土地收益在法律上的分配权，第二，农民对土地承包经营权设立信托之后，信托机构取得的土地权利应该是一种土地物权，而不应该是债权，也就是说信托机构对土地的权利可以对抗包括土地所有权人在内的其他民事主体，可以对土地经营权再行进行转让、抵押、出资，这种思路与目前重庆市“用城市的
社会保障换农村的承包地、用城市的住房换农村的宅基地”的农地流转改革有一定的共同基础，也就是对农民土地权益的保护旨在保护农民的基本生存权利，而不是限制农民的职业身份，农村土地与城市土地不应该也不必要存在不同的法律状态，只要能够解决好土地受益的初始分配保障土地流转中的农民受益分配权，则土地流转完全不必要设定转让、抵押、出资的限制条件。
