反不正当竞争．(2)
2017-02-07 01:11
导读：知识产权单行法的保护要件（或条件），使一大部分本应受到某种保护的客体，被“漏”掉了。而仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民
知识产权单行法的保护要件（或条件），使一大部分本应受到某种保护的客体，被“漏”掉了。而仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民法解释学”，又很难补上这个漏洞。在这种情况下，反不正当竞争法的附加保护，就显得十分必要了。
实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的“关系”题目，而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给予补充的题目。例如，现行的专利法（要求受保护客体至少具备“三性”）、商标法（要求受保护客体至少具备“识别性”）、版权法（要求受保护客体至少具备“独创性”），是某种相对的“强保护”；但从范围上看，这些保护要件限制了客体的范围，决定了它们均属于某种“窄保护”。而反不正当竞争法则是某种弱保护；从范围上则属于“宽保护”。“强”与“弱”的对比是多方面的。例如，在诉讼法中，在专利、商标、版权领域要证实自己是权利人，一般讲拿出专利、商标注册证书，展示出作品上自己的署名就可以了。而正当竞争者要证实自己确实享有某种不受对方不正当竞争干扰的权利，在举证时就远比单行知识产权法所保护的权利人更困难。“窄”与“宽”的对比也是如此。例如，专利权人的受保护范围仅限于他们在“权利要求书”中以穷竭方式列举的技术特征，决不能向外多走一步；而属于反不正当竞争的“贸易秘密”的权利人，则没有这种自己写下的明文“权利要求书”的限制。在上文列举过的作品方面，主张“反不正当竞争”的权利人，也不受作品是否具有“独创性”的限制。
所以，正象有人说过的：假如把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。担心“反不正当竞争法的附加保护”会把整个反不正当竞争法划进知识产权法的范围，实在是误以为该三座冰山下的水就是全部海洋。实在，简明地讲，对知识产权给予“反不正当竞争的附加保护”，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（那怕这部分条款只占全法很小一部分）往补知识产权单行法之“漏”。至于反不正当竞争法在此之外还应当有什么其他内容，则是知识产权法不加过问，也不应过问的。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
二、国际上给我们以启示的成例
西方国家在市场经济初期，仅仅夸大“自由竞争”，只是在市场经济要走向发达后，才必然在一面保护自由竞争的同时，另一面要夸大“公平竞争”了。从这里看到，在现代社会，私权要得到充分保护，公权力就不可能完全不参与。联系到这一历史发展，人们还应留意另一历史事实：并非偶合，被东亚及我国很多民法学者奉为经典的《德国民法典》，与世界上第一部反不正当竞争法，亦即《德国反不正当竞争法》，是在同一个国家、同一年（1896年）出台的。而在此之前近百年前出台拿破仑民法典的法国，则在超过百年之后，才有了反不正当竞争法。日本的反不正当竞争法很早就开始了对知识产权的附加保护。直到2002年，日本仍然觉得这种附加保护还须加强，建议在修改不正当竞争法时予以留意。「2」当然，国内民法学者较少鉴戒的英、美判例法，则早在19世纪40年代与60年代就分别有了反不正当竞争规范。「3」
而不论欧陆法系国家还是英美法系国家，在反不正当竞争规范一出现时，就包含有对专利法所保护不到的技术创造、对商标法所保护不到的贸易标识的保护。20世纪30年代，美国学者就曾论述过知识产权保护在反不正当竞争法中有一席之地，是不可避免的。「4」其后，大多数国家的反不正当竞争法，均把“为知识产权保护补漏”（或“兜底”，或“为知识产权提供附加保护”）作为其立法目的之一。当然，从来没有哪个国家因此就取消了反不正当竞争法的其他功能，把它全部融进单行知识产权法或综合的知识产权法典中。
1994年缔结、1995年生效的《与贸易有关的知识产权协议》，明文把多年来很多国家用反不正当竞争法保护的“贸易秘密”，以“未曾表露过的信息”这一术语，放进知识产权的大框架中。于是，反不正当竞争法在这一部分，与知识产权法在国际公约中交叉起来，更难被人们“一刀切”地分开了。不过，这倒是给了各国一个启示：人们既可以把知识产权的反不正当竞争附加保护仍然留在“反不正当竞争法”中，作为这种（公私两法性质兼有的）法中的一部分法条存在，也可以把这种“附加保护”（至少是“附加保护”的一部分）抽出来，列进“知识产权法”当中。这要取决于执法上是否便利，而在法理上、立法技术上均不会存在困难或障碍。「5」
