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法学的态度之辨

2017-02-26 01:00 内容提要：法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系，即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。法学有自己的“范式”，这些范式就是法律共同体经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。实践性构成了法学的学问性格，法学是“提问辩难”之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。法学的“个别化的方法”，就是“情境思维”和“类推思维”的方法。在此意义上，法学乃是论题取向的，而不是公理取向的。我们只是要求在不完全排斥法学接引现代科学的条件下，怀抱一种谦谨的情怀往珍视法学的古老传统。也许真正的“聪明的洞见”就隐躲在这个不能一眼洞穿的传统脉络之中，当代的法学者们应当从古老的学问传统中汲取充实智识的动力和气力。　　自17世纪以来，人类的知识追求在很大程度上受到了笛卡尔主义和科学主义思想的影响。诚如英国哲学家罗素（B. A. W. Russell）所言：“近代世界与先前各世纪的区别，几乎每一点都能回源于科学，科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功。” 秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证实方法”的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。在这个“方***题目觉醒的世纪”，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始时纯化知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地熟悉事物” 。于是，这个时期的学者们发现：“在研究和传授学问时，数学方法，即从界说、公设和公理推出结论的方法，乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法……他们由于同情哲学的不幸命运，放弃了叙述科学的这种通常的大家习用的方法，踏上了新的然而困难重重的道路，期看运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部分，使这些部分同数学一样繁荣昌盛。” 到了19世纪实证主义大行其道之时，“古老知识的残余”（如修辞学、论题学等）甚至被人们视为一种枷锁、一种负担，被抛进了“历史的垃圾堆” 。由此开始，法学也无反思地追随“时代的精神”，放弃了作为实践知识的古老传统，转向夸大“科学”（公理）推理、夸大知识确定性、精确性及普遍性之严格规准的实证主义。按照自然科学标准构想法律公理体系，就形成了一种新的风尚，影响及今。　　建构概念清楚、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清楚，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律困难。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操纵适用规则、概念，就可以得出解决一切法律题目的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。　　依据上面的标准，假如要创建法律公理体系，那就意味着：（1）必须首先寻找到法律逻辑推演的初始概念或符号（primitive symbols）、初始命题或公理（axioms）、初始推演规则（rule of primitive inference）；（2）要保证法律逻辑推演的初始命题或公理是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不问可知的”，并且具有真值传递功能；（3）要保证法律逻辑推演具有“完全性”，即从若干“法律公理”推演出整个法律体系或法学体系的全部命题。在这一点上，它必须满足或符合4个条件：第一，这个法律公理体系必须是没有矛盾的；第二，这个体系必须是独立的，不能包含任何可以从其余公理推导出来的公理；第三，这个体系必须是充足的，即能够推导出属于公理化理论的全部陈述；第四，这个体系必须是必要的，它不可包含多余的假设。事实上，迄今为止尚没有任何时代的实在法能够符合上面的形式化、公理化标准，恐怕未来的法律亦不完全能够在严格性、纯粹性和精确性上达到这个标准。原因在于：法律永远也不可能游离于社会生活，法律的语言尽管可以经过专门的建构，但也不能完全脱离日常语言。　　最关键的一点还在于：作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。我们当然可以想象从最普遍化的、最抽象的“属”（genus）之意义上来寻求所有法律之有效性推理的条件条件。比如说，“法律来自上帝的意志”，“法律是理性的体现”，“法律是公正与善良的技艺”，等等。但做这样的设定有什么意义呢？人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心，由于上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不问可知的”，所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑条件，以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路，我们先确定法律概念的“最小公分母”（如同美国法学家 W. N. 霍菲尔德所做的那样），围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始条件，比如，“无权利则无法律”，“无救济则无权利”，诸如此类，那又会怎么样呢？不可否认，假如条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的条件进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部分的宏大体系呢？至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯·凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”（Grundnorm），但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。那么，我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理？这个题目本身实际上可能就存在“理论争议”，至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” 。　　从另一个角度看，“法律公理体系之梦”实在就是法学的“科学性之梦”。追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学（尤其是物理学、数学）在近代发展中所确立的实证性之“科学范式”相遭际，造就了法学的“科学性之梦”。　　由上文的分析，我们知道：法律概念之意义的“不确定性”（indeterminacy）几乎无所不在，而如何保证法官在解释法律和续造法律时具有同一的标准，以符正当治国之基本的理念（法律的确定性、安定性和一致性），是所有的法学家都必须首先予以关注并试图解决的关键题目。由于从本性上说，法学作为一门学问，应当“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律题目之答案” 。建构法律公理体系，按照自然科学的科学标准来完成法学的“科学性”、“实证性”范式转化，不失为近现代以来法学家力图解决“不确定性”困难的一种尝试，也是试图实现“公道化法律分析”（rationalizing legal analysis， 罗伯托·昂格尔语）众多努力之一。　　但这也是被近代以来渐成强势的“科学－技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力，一种“科学殖民”的过程，是“科学”的方***将“实践知识”的古老方***驱逐出法学论辩与写作的过程，也是法学对自然科学之话语权力的主动回依。这样一种话语回依，在某种程度上与法学家们经年形成的“内部观点”之惯习主义传统相牴牾。它采取了“法学外的法学”之“外观的态度”，模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和回类过程对法律进行“科学研究”。或者说，这种标榜“科学性的法学”以后验的(a posteriori)方法取代先验的（a priori）方法，象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法（actual law）或实在法（positive law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。如此建构的法学（可以名曰“法律科学”）在一定程度上反映了所有的科学之“控制的动机”，正如自然科学研究的动机是通过熟悉自然来控制自然，社会科学发展的动机是根据科学规律来控制社会一样，法律科学兴起的动力则是为了控制人们的行为（尤其是立法行为、司法行为，当然对违法行为的控制也是其研究的任务），在社会生活中确立与自然科学相类似的恒常规则，而这些规则本身不受它所制约的生活和关系的影响（德国法学家鲁道夫·施塔姆勒[Rudolf Stammler，1856—1938]即持此种观点）。很显然，这种“法律科学”的理论旨趣及其对法律的理论想象与所谓的“法则科学” （Gesetzeswissenschaft, nomological science）之旨趣和想象并无二致。　　1）什么是法学之“学”？应当说，法学之“学”并不是一目了然的概念。我们可以在不同意义层次上使用法学之“学”一词：首先，它可能是指（哲学）“学问”（Philosophie, philosophy），即对法律之根本原理的哲学追问；其次，它是指（理论）“学术”（Theorie, theory），即对法律本身的实存结构（原则、规则等）所做的理论分析（规范研究）；再次，它可能是指（实证）“科学”（Wissenschaft, science），即按照自然科学标准对法律的结构、功能等所进行的实证研究；最后，它也可能是指“技术之学”，即将法律作为一门实用的技艺（技术, Technik, craft）来加以研究。那么，法学到底是指其中哪一种意义层次上研究活动的名称？这里恐怕难以简单作答。在当今的知识分类体系中，我们同样不轻易为法学学科找到确切的位置：在自然科学、社会科学和人文科学（精神科学）这三种基本的知识形态中，法学应属哪一种知识形态？这似乎也是不可以一言一蔽之的。也许，我们过分纠缠于词语的辨析，而忽略了我们所要探究的真正题目。这里的真正题目是：法学能不能当作自然科学来加以研究？法学是一门（自然或社会）“科学”吗？依照德国哲学家亨利希·李凯尔特（Henrich Rickert，1863—1936）的观点，自然和文化是俨然有别的：“自然是那些从自身中成长起来的、‘诞生出来的’和任其自生自长的东西的总和。与自然相对立，文化或者是人们按照预计目的直接生产出来的，或者是固然已经是现成的，但至少是由于它所固有的价值而为人们特地地保存着的。” 因此，文化现象只能根据它们固有的目的、而不是从（自然）原因出发来加以确定，它包括了宗教、法学、史学、哲学、政治经济学等等科学的一切对象。正如科学规范、道德规范和艺术规范一样，法律规范也是文化法则（Kulturgesetze，文化规律），而不是自然法则（规律），前者包含应然，后者包含必然（Müssen）。还可以进一步说，自然科学提供普遍的（自然）“法则”，文化科学通过描述在历史中铸造的具体的“形态”（Gestalte）而具有“个别记述的”（idiograpisch）性质：前者为（自然）法则科学，后者为（历史）事象科学（Ereigniswissenschaften）；前者是“说明的”科学，后者是“理解的”科学或诠释（解释）科学（die hermeneutischen Wissenschaften）。从这些对立的范畴之对比可以看出，从自然科学的角度来研究作为文化现象之一的法律现象不是不可能，而是如何界定其研究的性质。反过来说，我们不能笼统地将法律的自然科学研究称为“法学研究”。正由于如此，李凯尔特指出：“我们不能满足于仅仅用自然科学的或普遍化的方法往处理文化事件。固然，这样的处理是可能的，甚至也许是必须的，由于任何一种现实都是可以用普遍化的方法往理解的，但是，在这种情况下，这种处理的结果将是这样：再一次用歌德的话来说，它把那种‘只有分离开来才具有生命’的东西‘生搬硬套地凑成一种僵死的普遍性’。因此，用自然科学概念来表现文化生活，这种作法固然可能有其正当理由，但仅仅用这种方法是不够的。” 　　2)法学研究的目的为何？卡尔·波普尔（Karl Popper）以为，科学是追求真理的活动，科学的目的就是真理。固然我们现在还不拥有真理，但是，科学研究使我们逐步接近真理。作为科学的目的，真理是理论真理，是最深刻、最出色、最普遍的说明。它建立在3个基本的预设基础上，即：（1）心灵的同一性。所有的个人心灵都是同一的，至少其理性部分是同一的；（2）意义的同一性。每一个词语对于所有的人具有相同的、不变的意义；（3）实在之为真理的标准。所有的个人面对同一个实在，真理就是熟悉与实在相符合。这一目的之说明对于自然科学和社会科学而言也许是真实的，但对于法学则不一定适用。首先，法学不是“说明的”科学，其首要目的并不在于“说明”实在；其次，（上已述及）法律词语“对于所有的人具有相同的、不变的意义”这个假设难以成立；第三，有时候我们并不知道法律之中有没有“真理”，由于我们不清楚法学陈述与之相符合的“实在”所指什么，这可能是一个见仁见智的、有待讨论澄清的题目。我们同意这样的见解：法学作为“理解的”科学或诠释（解释）科学，其 “以处理规范性角度下的法规范为主要任务”，质言之，其主要想探讨规范的“意义”。它关切的是实在法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则 。职是之故，爱德华·拉宾教授说：“法律学者把法律作为一套被人们设计为一种意义体系的规范性述说（normative statements）来加以研究。……他们考察法律的内在结构和意义。” 在这里，法学作为科学活动与其说是熟悉和揭示真理，不如说是追求“理解”，即通过解释、论证、论辩（对话）等方式公道地解决人们在法律熟悉上的意见分歧和观点冲突，达成具有主体间性的、可普遍接受的“共叫”，直至建构一套公认的、系统化的法律知识体系，并由此而形成法学的“知识共同体”。这种熟悉和传授知识的活动，当然不同于自然科学和以自然科学理论旨趣建构的社会科学。　　3）有没有“法学范式”？科学哲学家库恩（T. Kuhn）在1962年发表的《科学革命的结构》中提出科学研究的“范式”（paradigms）概念。他以为：多数科学家在多数时候都是在一定的理论框架内从事解决具体疑难题目的活动。这样的理论框架叫做“范式”，它是一个时期科学共同体的科学实践的条件，是该共同体一致信从的基本理论、信念、方法、标准等构成的集合。范式指导下的科学实践叫做常规科学。既然法学不即是自然科学，也难以在现有的基本知识形态中找到自己适当的位置，那么法学似乎就是游离于其他学术或科学之外的。人们很轻易提出下面的疑问：法学研究作为一种独特的知识建构活动，它有没有自己的范式？这些范式是什么？对上面的题目应当这样来看：假如不是尽对限定“范式”使用的语境，那么我们当然可以以为法学同样有自己的“范式”，这些范式就是法律共同体（法学研究者、律师、法官等）经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。法学范式是伴随着职业法律家阶层的形成而逐渐形成的，它并非完全由所谓法学理论家所创造，也并非仅由法学理论家予以信仰和遵守，而是由整个法律人（lawyer，法学教授也属于法律人的一种，称为“academic lawyer”）共同体共同创造并加以遵从的。此外，法学范式总是与法律范式（paradigms of law，Paradigmen des Rechts）相互交织在一起的：有时候法律范式就是法学范式，而法学范式也会影响法律范式的形成和变化。按照德国当代哲学家于尔根·哈贝马斯 (Juergen Habermas)的说法，像“社会理想”、“社会模式”、“社会图像”、“理论”这样的表述是表示一个社会时代的范式性法律观的公认说法。它们的含义都是人们对自己社会形成的一些默认图景，它们为立法和司法的实践提供视角，为实现自由和同等的公***合体这个规划提供导向。法律范式可以作为“一种未成议题的背景知识的方式起作用”，支配着所有行动者（公民、当事人、立法者、法官和行政者）的意识。它首先在法院的典型性判决中发现的，并且通常等同于法官默认的社会图景。所以，离开法律共同体，离开法律范式，我们就无从理解所谓“法学范式”。无论法律范式还是法学范式都不是固定不变的，在历史上也经常会发生从某个法律范式或法学范式向另一个法律范式或法学范式的转变，我们也可以将这种转变笼统地称为“法律革命”或“法学革命”。　　通过上文的分析，我们试图回回到“内在观点之法学”或“法学之内的法学”，而不是专业法学以外的思想者的法学（“法学外的法学”）。这种“内在观点之法学”的重要之点，在于它始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。持内在观点之法学态度的法学家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的态度来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法学家提供了思考的出发点和工作的平台，但同时也限制了法学家提问的态度和题目思考的范围。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判定，甚至像抒怀诗人那样呈展自己渴看无穷接近天空的浪漫想象，但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们假如不想让自己的判定和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判定和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和题目解决的办法，也就是说，法学家必须依托实在法按照“法学范式”来进行作业。故此， “假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是公道的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁假如以为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”　　这一“内在观点之法学”运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之题目解答，以追求实践-技术的知识之旨趣。它确立了法学家的职业精神和一种习习相守的内在秩序和传统，并且借助法学家的努力不断驯服自身的随意性，使法律职业共同体的成员产生一种“限度感” （sense of limits）。说到底，所谓法学，就是法律的实践知识或法律实践之学。我们权且称之为“应用的法学”，在古罗马，人们使用jurisprudentia一词（其本义即 “法律实践知识”，将prudentia释为“实践之知”或“实践知识”对于辨明法学的性质是十分必要的），德文名曰Jurisprudenz（“狭义的法学”） 。　　为了进一步澄清作为实践知识的法学之性质，我们似应追溯至古希腊哲学家亚里士多德的有关思考方式和知识的分类。亚里士多德把人类的思考方式（也是获取知识的方式）分为3种，即思辨（哲学）之思（sophia），理论（科学）之思（episteme）和实践之思（phronesis）。不过，在他看来，思考自身不能使任何事物运动，而只有“有所为的思考”才是实践性的。它是创制活动的开始，“一切创制活动都是为了某种目的的活动。而被创制的事物的目的不是笼统的，而是与某物相关，属于何人，它是行动的对象。” 简单地说，实践之思是针对行为选择或欲看的思考，“这样的思考是一种实践的真理，而思辨的、理论的思考则不是实践的，它只是真与假而不造成善与恶。……实践思考的真理要和正确的欲看相一致。” 通过实践之思获取的知识就是“实践知识”（拉丁文译作prudentia，英文practical knowledge），它包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等 。　　其次，与上面一点相适应，法学的判定（如亚里士多德对实践之思所夸大的那样）也不是真与假的判定（至少首先并非真与假的判定），而是公道与不公道、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判定。法学所讨论的实践题目，总是“应然的题目”，即什么应做、什么不应做或什么答应往做、什么不答应往做的题目；这些题目的讨论与“正确性的要求”（claim to correctness）相关联。从实践角度看，法学的陈述主要不是“描述性陈述”（descriptive statements），而是“规定性陈述”（Prescriptive statements）或“规范性陈述”（normative statements）。这是有关应然命题的陈述，即有关事实与规范之意义（当事人对于该当情事所赋予的意义，适用于此等情事之规范的意义以及被判定的该当情事是否符合规范的要求）题目有关的陈述。而与意义有关的题目，既不能透过实验过程的观察，也不能借助丈量或计算来答复。法学所要处理的恰好不是一些可以量化或计算的题目，它要“理解”那些对它而言“既存的事物”（现行的法律规范），以及隐含在其中的意义关联。“质言之，法学要熟悉隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。” 由此，我们也可以接着上文的思路，进一步说，法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行公道与不公道、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判定以理解事实与规范之意义的学问。　　再次，作为实践知识的法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”，但它更应该“通晓个别事物” ，是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、聪明和理性的总和体现，其中经验占有重要的地位。法学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件、情事和题目中推出有现实效果的结论。在这个过程中，法学家并不是首先往把握“对普遍者和那出于必然的事物”，由于这是自然科学家的使命，在自然领域才有出于必然的事物，才能找到“一般的规律”。相反，在法律实践领域，法学家们所面对的是大量千差万别的有待处理的案件、情事和题目等等“个别的东西”、“个别的事物”（或“一次性的、特殊的和个别的事件和现象”），这些“个别的东西”、“个别的事物”没有所谓的“一般的规律”可寻。从总体上说，对待这些事物，法学同其他“历史的文化科学”一样，只能采取“个别化的方法”或“表意化”的方法，其中占主导地位的是“个别记述思维”的形式，由于“这些科学不想缝制一套对保罗和彼得都同样适用的标准服装，也就是说，它们想从现实的个别性方面往说明现实，这种现实决不是普遍的，而始终是个别的。” 在这里，法学家对“一次性的、特殊的和个别的”案件、情事和题目所采取的“个别化的方法”就是“与价值联系的方法”，利用这一方法对它们进行理解、解释、判定和权衡，揭示它们的“意义”或“意义关联”，发现哪些案件事实、情事和题目是“本质的”、“重要的”和“有意义的”，哪些是“非本质的”、“不重要的”和“无意义的”，从而做出“明智的”、“审慎的”裁决，以实现“个案裁判”的正当性与公道性。“明智”和“审慎”正是实践之思和实践理性的品质。　　总之，我们经过漫长的寻访，实际上是要重新找到法学的题目态度，法学的范式和法学的知识谱系和法学的聪明之源。希看这样的追访不至于在当前这个“分析的时代”，被其他学科的专家（尤其是数学家、逻辑学家）斥责为“故步自封”、“因循守旧”，或者讥为“幼稚的学问”或“有病的学问”。我们只是要求在不完全排斥法学接引现代科学的条件下，怀抱一种谦谨的情怀往珍视法学的古老传统。也许真正的“聪明的洞见”就隐躲在这个不能一眼洞穿的传统脉络之中，当代的法学者们应当从古老的学问传统中汲取充实智识的动力和气力。