著作权犯罪认定若干问题研究

高铭暄 王俊平
为适应惩治和防范侵犯著作权罪之司法实务的需要，切实有效地维护著作权人和与著作权有关的其他权利人的合法权益，我国司法领导机关针对侵犯著作权犯罪案件具体应用法律的问题先后发布了多个司法解释。例如，最高人民法院1998年12月发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“非法出版物的解释”），最高人民检察院和公安部2001年4月颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，以及最高人民法院和最高人民检察院2004年12月联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“知识产权刑事司法解释”）。其中，引起广泛关注的是“知识产权刑事司法解释”，该解释从抗制侵犯著作权犯罪的实际需要出发，适当降低了对这类犯罪定罪量刑的具体标准，并对１些术语作了明确，从而在１定程度上提高了刑法规范的可操作性。然而尽管如此，但从当前的司法实践看，仍然存在着１些需要进１步解决的疑难问题。对这些疑难问题进行研究，不仅有利于刑法理论的深化，也有利于遏制侵犯著作权犯罪的司法实践，具有积极的意义。

１、侵犯著作权罪客观要件的认定

根据我国刑法典第217条规定，侵犯著作权罪的客观方面表现为行为人实施了以下侵犯他人著作权的行为：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。（2）出版他人享有专有出版权的图书。（3）未经录音录像制作者的许可，复制发行其制作的录音录像。（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。结合司法实践，我们认为，本罪的客观要件有以下问题亟待解决。

1．关于“未经许可”

“未经权利人许可”是侵犯著作权罪的前提条件，故必须对“未经许可”作出准确而恰当的界定。结合司法实践，我们认为，符合以下情形之１的，即属于“未经许可”：（1）行为人在任何时间都没有得到著作权人的许可，这种情形在司法实践中最为常见。（2）许可使用合同期限届满的，届满之后的行为属于“未经许可”。（3）行为方式和数量等超出授权许可范围的。（4）伪造、涂改权利人的授权许可文件。伪造计算机软件授权许可文件或者对真实的授权许可文件进行涂改的事实本身即表明了行为人行为的不法性，这种行为严重地侵犯了计算机软件著作权人的权利，具有严重的社会危害性，因此，“知识产权刑事司法解释”明确将这种情况界定为刑法典第217条规定的“未经著作权人许可”的情形之１是必要的。

应当指出的是，未经著作权人许可而使用其作品的，１般情况下即构成侵权行为甚至犯罪。但由于2001年修订后的《著作权法》第22条规定了著作权合理使用的十二种情况，在这些情况下，使用他人的作品，除应当指明作者的姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利外，可以不经其许可，不向其支付报酬。这些情况有：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（2）为介绍、评论某１作品或者说明某１问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（12）将已经发表的作品改成盲文出版。

2．关于“复制”和“发行”

首先是“复制”１词的含义。对此，我国刑法学界大多借用有关著作权法律法规的规定加以界定。例如，有的论著认为：“复制，是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作１份或多份的行为。”[1]这１界定其实是我国1991年《著作权法实施条例》第5条第1项的规定。[2]2001年我国通过了修订的《著作权法》，该法以1991年《著作权法实施条例》对“复制”的规定为基础，界定了“复制权”的含义。在这１界定中删去了“临摹”这１方式。由此产生的问题是，这是否就意味着采用“临摹”的方式就不再属于“复制”呢？我们认为，除非临摹含有二次性创新，否则，这种理解是不恰当的。因为，新的《著作权法》对“复制权”的界定采用的是例示的方式，从该定义中立法者所使用的明显具有列举未穷尽意义的“等”字来看，“复制”的方式绝不限于明确列举出来的几种，故删去“临摹”并不意味着立法缩小了“复制”方式的范围。从另１方面看，“临摹”他人享有著作权的作品，在不属于合理使用的范围时，也会不合理地损害原作作者的利益，因此，从保护原作作者的合法权益的角度出发，将“临摹”１般视为“复制”的１种方式是必要的。

所谓“复制”，顾名思义就是把某种事物通过１定的方式再现出来。那么，“复制”是否要求复制品与被复制品完全１样，毫无差别？我们认为，不能做这种机械的理解。因为，对于有些作品，即使复制品与原作品在外形、版式等方面不尽１致，同样也能构成对原作品作者权利的侵犯。因此，用某种物质形式将作品１模１样地再现出来固然属于“复制”，但基本上１模１样的，也应视为“复制”。

“复制”是否限于同样的载体？例如，将他人享有著作权的图书转换成数字形式的电子图书。在数字化的背景下，随着科技的发展，人们可以很方便地将纸质形式的作品以数字的形式再现出来，从切实保护著作权人的权利出发，我们认为，只要这种转换最终能使原来形式的作品得以再现，就应当认为是“复制”。

其次是“发行”的界定。对此，有的论著认为：“发行，是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供１定数量的作品复制件的行为。”[3]显然，这种解释也借用了1991年《著作权法实施条例》对“发行”的界定。而2001年修订的《著作权法》关于“发行权”规定实际上已对上述“发行”的含义作了相当的修正：修改了“发行”的方式，将其方式限于“出售”和“赠与”，删除了“出租”的方式；扩大了对象范围，按照新的《著作权法》的规定，不仅出售或赠与复制件属于“发行”，而且出售或赠与原件的也属于“发行”。

这里有以下两个问题值得研究：１是，未经著作权人许可，实施出租其音乐、电影、计算机软件等行为的，如何处理？我们认为，既然新修订的《著作权法》已经将“出租”从“发行”的定义中予以抽出，并将其规定为１种独立的权利，这意味着，“出租”不再是“发行”的１种表现形式，按照罪刑法定原则的要求，对于未经权利人许可出租其作品的行为不宜以本罪处理。

二是，信息网络传播行为是否属于“发行”？对此，有的国家和地区持肯定态度。例如，美国法院和学术界就普遍接受通过网络公开传播作品构成“发行”的观点。在Napster案中，美国第九巡回上诉法院认为：P2P软件用户未经许可将MP3音乐文件置于“共享区”供其他用户检索和下载的行为构成“发行”行为，侵犯了版权人的“发行权”。美国最高法院在对“Tasini诉纽约时报案”的判决中再次确认：未经许可将作者的文章置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或下载的行为构成了对作品的“发行”。[4] 我国香港特区某地法院在陈乃明案[5]中也认为，被告通过信息网络技术传播电影的行为是对电影的“发行”，构成了刑事犯罪。

与以上的立场不同，我国新修订的《著作权法》则将“网络传播权”规定为１种独立的权利，这意味着，根据该法的规定，“发行”与“网络传播”是两个互不包容的独立行为。然而，《著作权法》的这１立场又与“知识产权刑事司法解释”的立场不同。根据该司法解释的精神，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。[6]

事实上，单纯就语词的含义而言，“发行”作品其实也是在传播作品，这两种行为的结果均为使受众获得作品的复制件，可见，“发行”似乎可以包容“网络传播”。或许正是从这个角度理解，该司法解释不无道理。然而，不可否认的是，这１司法解释对传统的“发行”的概念作了１定程度的扩张，当然，这是１种权宜之计。我们认为，待时机成熟后，似应对立法予以改进为佳。

最后，犯罪的成立，是否要求行为人既复制又发行？对此，有学者认为：“复制与发行必须同时具备才能构成侵犯著作权罪的既遂。如果只有复制行为而无发行行为或只有发行行为而无复制行为均不构成本罪之既遂。”[7]还有学者指出：“复制行为与发行行为是紧密联系在１起的。发行行为是复制的后继行为。复制行为与发行行为必须同时具备才符合本罪复制发行他人作品这１类型的行为典型特征。”[8]由于刑法并未将“复制”与“发行”隔开，故这种理解或许坚守了语词的字面意义，但我们认为，这可能不是立法的原意。因为，《著作权法》第47条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……。这里只有“复制、发行”而没有“复制发行”，可见，这两个用语之间系并列关系而非结合关系。基于这种认识，所谓“复制发行”，实际上应该包含三种情况：１是复制行为；二是发行行为；三是既复制又发行。[9]只要行为人以营利为目的，实施上述三种行为之１的，就可能构成侵犯著作权罪。

3．“违法所得数额”的认定

“违法所得数额”的大小既影响侵犯著作权罪的成立，也影响对本罪的量刑，因此，准确认定和把握“违法所得数额”具有重要的意义。

何谓“违法所得数额”，刑法学界和司法实务部门的认识颇不１致。1993年12月1日最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》把“违法所得数额”理解为“销售收入”，即把“违法所得数额”等同于“销售金额”。1997年刑法典修订后，最高人民法院发布的“非法出版物的解释”第17条第2款明确指出，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

2004年，“两高”在制订“知识产权刑事司法解释”的过程中，关于“违法所得数额”的含义，曾产生激烈的争论。１种观点主张，“违法所得数额”就是行为人非法获利的数额，认为既然是违法所得，当然就是其非法经济活动后的投入与产出之比，行为人实际上的获利多少，就是“违法所得数额”。另１种观点则认为，对非法经济行为的评价应当是整体的，而不应当是部分的

[1]