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欧洲法院判决英国移民局的规定属于性别歧视和种族歧视。在此案件中,英国移民局无法证明其规定的目的合法,也无法证明其手段是必要的②。
第七,反对性别歧视,并非将性别对立。虽然从总体上看,女性受歧视的现象远远多于男性,但反性别歧视并非将两种性别对立,而是将两种观念对立。女性可能是性别歧视的受害者,也可能是性别歧视的加害者。历代中国妇女中顽固维护男权统治的代表不在少数,而男性为维护性别平等,特别是为争取女性平等权所作的努力更是有据可查。
二、性别歧视的学理分类
(一)以表现方式为划分标准,性别歧视可分为直接歧视(显性歧视)与间接歧视(隐性歧视)直接歧视是指任何人与另一个不同性别、不同婚姻状况或没有怀孕的人比较,在同等情况下,该人受到、已经受到或可能受到比他人差的对待。例如,雇主聘用一个人而不聘用另一个人仅仅是考虑后者的性别,即对后者构成就业歧视;又如,雇主给予合法结婚的妇女分论文标准格式范文娩福利而拒绝给予单身怀孕者同样福利,构成婚姻状况歧视;再如,分娩前或分娩后被雇主解雇,构成怀孕歧视。上述歧视均与性别有关,且“基于性别”的理由表现明显,因此属直接的性别歧视。这里的“另一个人”,可以是实际存在的某个人,如同事;也可以是一个假定的人,比如雇主表示:“如果你是男性我就录用你”,所指的“男性”是假定存在的人。中国某航空公司武汉有限责任公司公开招聘“空中乘务员25名”③:招收对象为“女性,未婚,大专以上学历,年龄不超过23周岁,英语水平相当于国家四级标准……”,招收条件:“身体健康,五官端正,体形匀称、气质良好;身高162—172厘米,双眼矫正视力0.5以上。”该则启示含性别歧视、婚姻状况歧视、身高外貌歧视等等,类似招聘启示并非鲜见。间接歧视是指表面上看似中立的规定或标准,将使某不同性别、不同婚姻状况的人或怀孕人士处于与他人相比不利的地位。表现为向所有人施以统一的条件或要求,但实际上并无充分理由需要加上该等条件或要求。因此,中性的做法如果对特定主体产生特定影响,属于歧视。例如,某女士因怀孕无法超时工作因此受到雇主惩罚,其做法构成间接歧视。
直接歧视与间接歧视是性别歧视最主要的两种区分形式,有些国家或地区(如欧洲联盟指令)的法律条文明确界定了这两种歧视的概念,要求原告方在诉求中必须明确指出遭受的是哪一种形式的歧视。
直接歧视与间接歧视的差别在于:
1.直接歧视具有显而易见的特征,即显性歧视,需要具备形式要件(明示的文件、带歧视内容的招聘广告或解聘通知等);间接歧视则常以中立的面目出现,因而为隐性歧视。
2.直接歧视中原告方需要证明:原告与其他处于相同情形下的人相比是否受到了较差的对待,较差的对待与歧视所禁止的理由之间是否有因果关系,较差的待遇是否是不公正或不合理的;间接歧视中原告方需要证明:原告诉求是针对何种惯例或实践提出的,这种惯例是否给受法律保护的群体造成了不合比例的不利影响,采用这种惯例是否有合法理由。以“间接歧视”为由的诉求,常常带有公益诉讼的性质,它所挑战的是社会公认的、似乎是合理的惯例或实践,因此反对间接歧视案件的胜诉,常会使许多人受益,甚至会对社会变革起到推波助澜的作用。
3.在法律明确规定“禁止歧视”后,直接歧视很容易转化为间接歧视,以隐蔽的方式规避法律制裁。由于性别歧视问题业已引起社会的关注,在招录公务员时,各机关单位明文规定只招男生或女生的情况与从前相比有所减少。但这并不能真正限制录取单位对应试人员的性别歧视,录用单位可以通过内部控制,以性别以外的其他理由(性格、适应能力、综合素质等较为抽象的标准)拒绝录用某一性别的人员。这种隐性歧视比显性歧视不仅更难判断、举证,而且比显性歧视有着更大的危害性———由于对录用单位的性别要求不知情,一些应试人员因此浪费了时间、精力甚至失去了考取其他单位的机会。
(二)以歧视者的主观目的为标准,性别歧视可分为非目的性歧视与目的性歧视非目的性歧视是指没有歧视的主观故意,是个人意识的自然流露。非目的性歧视可能出于偏见,偏见是指以刻板印象的方式对人、物、环境所做的判断,即对某一类人、物、环境形成刻板印象在先;对于属于该类的某个(些)人、物、环境基于刻板印象作出评价性判断在后,而其中所谓“刻板印象”就是一种简单化的、未加证实的概括[2].如认为农村来的保姆不如城市保姆讲卫生;女学生的思维没有男学生周密等。
目的性歧视是指出于歧视的目的,具有主观歧视的故意。具有主观故意的歧视有些是显性歧视,有些是隐性歧视。例如,限制女性竞聘者竞聘职位,同时避免被控“性别歧视”,招聘单位规定参加竞聘人员的身高无论男女必须超过1.65米,或在明知女性竞聘者较多从事行政事务性工作的情况下,要求竞聘者必须有常年实践部门工作经验等。
目的性歧视又被称为“歧视性的做法”(discriminatory prac-tice)④,指施加一项要求或条件而导致歧视后果,或假如被施加该项要求或条件的人并非全属同一性别,可能导致歧视的情况。目的性歧视的所谓“目的”,可能是经济利益,如因女性从业人员的假期比男性多而拒绝招聘女性;也可能是出于管理的需要,如为保持本单位一定的男女比例。
(三)以歧视者的态度作为划分标准,性别歧视可分为善意的歧视、中立的歧视、恶意的歧视善意的歧视:此类歧视在表现形式上非但没有恶意,许多时候是以善意的面孔出现,或的确出于善良的本意而作出,因而难于辨别。如规定女性退休年龄比男性早的理由是照顾女性;让女性更多地从事内勤、秘书等辅助工作的目的是发挥女性耐心、细致的特长;将更多的培训学习机会赋予男性的原因是便于女性更好地照顾孩子和家庭……在这些关心与照顾的背后,女性自身的能力、平等竞争的机会、选择的自由被轻而易举地剥夺了。并非所有的女性都甘于受到这些“照顾”,并非接受这些照顾的结果都是使女性获益,虽以“照顾”为名,仍然属于“温和而善意”的歧视。“男人更可能以家长的态度对待女人。另外,男人可能会说,女人实际上才是真正的主人,而男人只是她们忠实的仆人,或者,换句话说,女人的生命受到的呵护远大于男人。这一虚假的骑士精神其实是女人经济上依附于男人的另一面。”[3]可见,善意的歧视实际上加固了女性的“弱者”、“附属”地位,女性因此被排斥在主流领域之外。