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义务帮助客户处理预付款的事项。发卡机构与购卡人形成买卖或服务合同,购卡人相当于预付全部的合同款,但该合同未对预付款使用与收益进行规定,只是以不退回为霸王条款,要购卡人承担最大的风险。只要采取行为制止代币卡进行使用,客观上也达到该卡不能使用的效果,属于因意志以外的原因未得逞,属于犯罪未遂;反之,属于犯罪既遂。以下将代币卡分为记名代币卡与不记名代币卡,就犯罪既遂和犯罪未遂进行分析。
1.犯罪对象是记名代币卡的盗窃行为
对于犯罪对象是记名代币卡的盗窃行为,应结合记名有价证券等财产凭证具有挂失后补办补领手续的情况来分析。可即时兑现的记名有价证券等财产凭证是指在财产凭证上记载着凭证权利人的姓名或名称的,不需证明手续即可即时兑现。犯罪行为人取得记名代币卡后,对该卡进行使用、出售,即实施了占有,对该卡的犯罪行为也已实施完毕,即犯罪既遂,这是毫无疑问的。由于代币卡与卡上记载的财产权利具有不可分割的特性,即持有卡即具有权利,无卡就无权利,此时行为人就已获得了随时兑现代币卡上记载的财物的机会。但我们也应看到,在兑现之前,盗窃行为人也只是获取了对代币卡上记载的财物的支取权,而非获得了财产凭证上记载的财物,此时财物归属处于不确定之中。也就是说,行为人对财产凭证上记载的财物的占有只是一种权利的表现形式,非直接占有。同时,记名代币卡本身具有挂失的属性,行为人这种间接占有还可能因失主的挂失而被剥夺。在行为人兑现之前,一旦失主挂失,行为人手中的记名代币卡就成为废纸,不再具有兑现功能,将不可能最终获得财物,造成客观上不能,即刑法理论上的不能犯未遂。
对不记名代币卡进行布控,与发卡机构配合,一旦有人使用相同卡号的不记名代币卡,则进行问话调查,导致该卡不能使用,即不能取得对代币卡上记载的货币的使用权,未产生实际的危害后果的发生。犯罪行为人取得不记名代币卡后,对该卡进行使用、出售、赠送等处分,若在侦查机关的监控下实施的,导致不记名代币卡不能使用、兑现的,属于不能犯未遂;反之,侦查机关未对不记名代币卡实施监控,不论犯罪行为人是否使用、出售,均构成犯罪既遂。不记名代币卡购买时,若有发卡机构出具的票据存根,存根上需有购卡人的亲笔签名,则相当于具有挂失的依据。但实践中,许多人购买时均不亲笔签名,难以确定购买人的身份,而且并不是所有不记名代币卡均有存根,比如移动充值卡、游戏点卡,则无法确定购卡人及卡号,也无法对卡内货币支出进行控制。因此,对不记名代币卡既未遂认定要根据在代币卡未使用前,发卡机构是否采取措施导致卡丧失使用性能来确定。
另外,我们还需注意的问题就是,在盗窃犯罪中,若是犯罪行为人为逃避追究刑事责任,在自身行为意志下,主动地导致代币卡使用功能的丧失,如丢弃、销毁等,但并非是犯罪行为人意志以外的原因导致丧失财物的支取权,不符合未遂的法定条件。由于代币卡均具有即时兑现的特性,按照《解释》第五条第(二)款规定,这种情况属于已被销毁、丢弃的能即时兑现的有价支付凭证,但是若是发卡机构给予挂失、补领、补办等方式避免实际损失的,其票面数额不作为定罪量刑的标准,在适用法定刑幅度内,可作为定罪量刑的情节;若是发卡机构以不挂失、不补领为由,拒绝返还存入该卡的预付款,失主仍是遭受到损失,但实际上通过发卡机构与侦查机关配合,导致代币卡的支取权丧失的,本文认为,可视为犯罪未遂。