预告登记的效力分析论文范文律毕业论文(2)
2013-07-12 01:31
导读：我国相关法律没有明确的规定。笔者认为预告登记对于此类法院判决、国家征收、强制执行等非法律行为之处分是否有排斥效力，不应一概而论，应该具体
我国相关法律没有明确的规定。笔者认为预告登记对于此类法院判决、国家征收、强制执行等非法律行为之处分是否有排斥效力，不应一概而论，应该具体问题具体分析。但可以明确的是，法院判决、强制执行，特别是国家征收等行为如果背后所保护的确属于公共利益时，应肯定预告登记不具排斥力。如这些非法律行为之处分所保护的基础关系反映的仅仅是私人利益，那么预告登记就应彰显其本来应有之效力。因为，如果发生冲突的两个权利同为私权，那么在前已进行预告登记之权利当然优先于后者。[3]
2.2 处分的效力
关于预告登记处分的效力的立法模式[4]：一.禁止登记型。指法律规定禁止预告登记后出现的中间处分行为进行预告登记，即权利人完成预告登记后，登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权，并申请办理登记时，登记机关应拒绝受理。二.禁止处分型。即权利人为预告登记后，尽管义务人与第三人的中间处分行为能够取得登记，但是义务人的处分权限已受到限制，已完成的中间处分行为属“效力待定”。三.相对无效型。《德国民法典》规定在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得为处分。只有在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为才无效，即预告登记义务人的处分行为相对的无效。因此，如果预告登记的权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对的有效。《物权法》第20条的表述为“预告登记后，未经预告登记的权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”。虽然有学者认为此条包含的法理基础是绝对无效,[1]但笔者认为此项是只规定了一种情况的相对无效型。而《房屋登记办法》第68条规定:“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”而此条采用的是禁止登记型。我认为这是立法上的冲突，我国物权法保全请求权效力应采相对无效模式。 原因有二：一.相对无效模式的预告登记符合预告登记制度的设立目的。应该说，预告登记的最大价值在于赋予了特定的请求权以物权效力，保证其能按权利人之期望实现，但最终实现与否还有赖于一个重要的因素，即预告登记权利人之意愿——作成本登记，从而将期待权转变为现实权利。[2]如果在这个过程中，权利人改变了设立预告登记时的初衷，放弃进行本登记，那么在这段时间绝对地禁止登记名义人再为处分，岂不有失公平，同时也不符合经济与效力原则，这样会增大登记名义人的时间成本和机会成本。二.采用相对无效模式不仅是因为其符合预告登记制度的旨趣，更为重要的，这是一种符合法理的选择。预告登记本身并不改变实体权利的状态，其不具有独立性，预告登记得依附于其保全的请求权存在的，要发生实体权利的变动，还有赖于本登记的完成。[3]我国物权法应进一步完善，确定在以下几种情况下中间处分行为有效：第一，预告登记请求权人事后予以追认；第二，权利人与义务人间的合同因某种原因无效、被解除、被撤销等，从而使权利人的物权变动请求权消灭，此时预告登记因其原权利灭失而失去效力；第三，预告登记被涂销。在此之前，中间处分行为处于效力待定的状态。
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（二）顺位保证
顺位保证效力即保障请求权所指定的物权变动享有的顺位。预告登记所保全的请求权因登记条件成就而转化为物权时，该物权的顺位依据预告登记时间予以确定，而不是以记载于登记簿中的本登记记载时间为准。众所周知，不动产物权以登记为公示手段，无需转移物的占有，这为在同一不动产上设立诸多类型的物权提供了法律技术上的可能性。[1]但是，当这些物权的总需求或总价值超越不动产本身的供给能量或者价值时，受物权绝对性和排他性的影响，它们会在权利实现上产生竞争关系，那么如何协调该关系，就成为一个问题。顺位保证效力的设定为这一问题的解决提供了出口。登记顺位是判断不动产物权之间优先力的重要标准。取得了优先顺位．就取得了优先效力，即“先登记者比后登记者有优先权(priortemporepotioriure)” 。[2]预告登记是通过预先占有优先顺位来保全将来可能取得之物权的。《德国民法典》第 883条第 3款规定：“以转让某项权利为请求权标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”依此规定，被预告登记的权利嗣后被登记时，其顺位溯及至预告登记之登记时。[3]
（三）破产保护
所谓破产保护效力，指在相对人陷入破产时(请求权的履行条件并未成就，期限尚未到来)，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。即在相对人破产时，请求权权利人可待期限届满或履行条件成就时为本登记，而在破产相对人的总财产中，针对受预告登记保护之不动产行使别除权。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由，要求涂销预告登记。[4]在德国法上，破产保护效力称为 “完全效力”或 “完善效力 (Vollwirkung)”。体现于《德国破产法》及《德国支付不能法》。《德国破产法》第24条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”例如，甲将其一栋房屋出卖给乙，约定两年后交付，买受人乙为了担保此项债权请求权而进行了预告登记，如果不久甲就破产了，此时乙虽然并非该不动产的所有权人而只是债权人，但是由于进行了预告登记，所以他有权要求甲的破产管理人将该房屋交付给他。此外，在相对人死亡时，预告登记的增强效力依然存在，继承人不得以继承为由而请求涂销不动产上的预告登记。日本民法上，所有权转移的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被编入破产财团时，仍无碍于办理本登记。如办理了本登记，得以其所有权的取得权对抗破产债权人。
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