贪污罪主体的司法认定研究律毕业论文(2)
2013-07-16 01:04
导读：现实中，对委派人员是经董事会聘任而成为国家参股、控股公司的总经理，委派人员在总经理这一职位上从事的管理行为的认定存在很大争议，有的认为，
现实中，对委派人员是经董事会聘任而成为国家参股、控股公司的总经理，委派人员在总经理这一职位上从事的管理行为的认定存在很大争议，有的认为，其行为应当认定为公务行为；有的认为，不宜认定为公务行为，本文赞同第二种观点，即，不宜认定为公务行为。其理由如下：其一，国有参股、控股公司并不是国有单位，其理由上文已提及，在此不再论述。其二，从经理的产生来看，依《公司法》规定，经理由董事会聘任或解聘，公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理，由此可知，经理产生的范围极为广泛，不以股东或股东代表资格为其任职条件，只要具有相关的能力都可以成为经理。其三，从经理职权设置的目的看，经理只是辅助董事会负责执行业务的人员，因此，经理行使其管理职权的目的不是为了某个董事（股东）的利益，他是代表整个董事会主持公司日常经营管理工作。因此，经理的管理行为不象其他委派人员是为了国有资产的保值、增值，对其是一种义务、职责，而是执行董事会的决议，主持公司的日常管理工作，这种管理性是不具有国家权利派生性特征，因而不能认为其所行使的管理行为为公务行为。其四，从经理职权的渊源看，经理的职权是由董事会赋予，是由董事会权利派生出来的，其行使职权是代表整个董事会，而受国有单位委派的人员其行使职权是为了委派单位的利益，其权利是基于国家权利派生出来的。
（三）.关于从事公务的认定
从我国刑法第九十三条的规定来看，无论是国家工作人员，还是准国家工作人员，“从事公务”是其共同的特征，无论是在理论界、还是在实务界，都毫无例外地把“从事公务”看作是国家工作人员的本质特征。而公务则具有以下特点。其一，从宏观上看，是指从事国家事务，社会公共事务的领导、组织、管理、监督等活动，具有职能性和管理性；其二，从微观上看，从事公务就是主管、经手、管理公共财产的事务，除了职能性外，公务活动的本质在于其管理性，即对国家事务、社会事务的管理，对公共财产的管理，“如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务，而不是劳务”。职能性与管理性是辨证统一的，职能性是管理性的体现，而管理性是职能性的前提，二者是权利与义务的统一。在实践中，对于国家机关，国有公司从事公务一般还比较容易把握，但是，在对于由多元投资主体形成的混合制企事业单位以及受委派的非国有公司、企业、事业单位、社会团体中享有一定职权的人员，在从事公务的认定上则有较大的分歧。一种观点认为，不仅国有企事业单位的事务，而且非国有企事业单位的事务也属于公务，其所持的理由是，刑法第九十三条规定，国家工作人员还应当包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的到非国有单位从事公务的人员；另一种观点则持完全相反的态度，其理由是，随着我国经济体制的进一步完善，我国投资主题日益多元化，国家控股所有形式不断更新，现代企业制度的建立，产权进一步明晰，法人真正享有独立法人财产权时，其管理活动与国家公权有着质的区别。笔者认为，第一种观点在逻辑上并不严密，因为从刑法第九十三条的规定中，并不能推导出国家具有向所有的非国有企业单位委派人员的职能。在现实中，国家向非国有的企业单位委派相关人员，是基于诸如国家控股、参股之类的特定事由，而第一种观点犯了以偏概全的错误，笔者认为，从实质上看，第一种观点存在以身份特征来来判断事物的标准的思维观念。就第二种观点而言，建立产权明晰的现代企业制度，只是说明出资者的国家不再拥有对其出资财产的所有权，但不能就此否定其作为出资者的一方，所拥有的通过委派代表参与
企业管理、监督以保证财产保值、增值的权利，而这种权利实质上是由国家权利行为派生出来的，因此，笔者认为，不仅国有企事业单位事务属于公务，而且国家基于某些特定的理由委派到非国有企业单位里的人从事的委派事务也属于公务。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
五.结论
综上所述,贪污罪作为一种腐败犯罪，不仅侵犯公职人员的职务廉洁性，而且危及社会与
政治稳定，为了巩固政权，维护统治，历来是刑法惩治的重点。因此刑
法学界对此进行了大量的研究。关于犯罪对象的争论主要集中在对国家参股或国有公司、企业参股的公司财物的认定。有的认为应该肯定其国有性质，有的则完全否定其国有性质。笔者认为肯定说有一定的合理性，应当坚持公有资本存在说。对私有财产的认定，有的学者完全否认其作为贪污罪的犯罪对象。而笔者则认为根据我国刑法的相关规定我们不应当把私有财产完全排除在外。对于“利用职务之便”，笔者认为，要弄清贪污罪中利用职务上的便利的真正含义，除从立法本身出发去追寻其立法原旨外，更重要的是以相关的司法解释为依据。因此笔者认为贪污罪中的职务上的便利就是指行为人职务上的处理、处分或者控制公共财物职务行为的便利。关于共犯，笔者认为，对混合主体的共同贪污行为的定性应当考虑到其特殊性，还要兼顾我国现行刑法的特殊规定，即应当将“共同犯罪性质说”与“利用职务便利决定说”两者结合起来。关于主体的认定特别是国有性质理论上有参股说、独资说、控股说之争，笔者认为相比较而言独资说更合理些。笔者结合实际情况，根据我国刑法规定，对贪污罪的主体和犯罪对象等一系列疑难问题进行探讨研究，提出对这些问题的个人看法，以期能解决司法实践中对贪污罪若干情况的适用问题。
