关于预告登记范围的个人观点探析律毕业论文(2)
2013-08-13 01:10
导读：（四）法定抵押权与预告登记的范围 1．法定抵押权 所谓法定抵押权，是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权。一般来说，抵押都是由当事人双方
（四）法定抵押权与预告登记的范围
1．法定抵押权
所谓法定抵押权，是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权。一般来说，抵押都是由当事人双方通过订立抵押合同并通过登记而取得的，但是在特殊情况下，法律为保障债权人的利益而设定了法定抵押权。
2．建筑工程价款优先受偿权
1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价优先受偿。但2002年6月27日施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》虽然认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但建筑工程价款优先受偿权在实现过程中与房地产抵押权和商品房期待权发生了不可调和的矛盾。主要体现在以下两方面：
第一、建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难。并且在银行贷款的实务中,银行一般会要求前来贷款的开发商自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本出于休眠状态。
第二、建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分”款项这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来说,对于一次性付款和采用按揭抵押贷款形式付款的预购人来说,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而采用一次性付款或者按揭贷款形式付款是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。建造工程价款通过优先受偿权难以实现，须通过其他途径解决。
（科教范文网 lw.AsEac.com编辑整理） 3．法定抵押权与预告登记的范围
德国和我国台湾地区赋予工程价款物权性质，使承包人能通过预告登记实现债权。
《德国民法典》第648 条规定：“建设工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成，承揽人得为了给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记，须有定做人之同意或代替同意之判决和登记，始成立抵押权。”根据台湾民法第513 条规定：承揽之工
作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所产生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。
笔者也认为建筑工程
承揽合同所产生的债权应具有抵押权的法律性质，其原因有：第一，建筑工程合同并不同于一般的承揽合同，其标的为不动产；第二，在现实的建筑工程完工的过程中，虽然建筑工程承揽人负责了建筑工程的完工，但工程管理者一般为受承揽人，承揽人实际上并没有占有建筑工程；第三，建筑工程的开工费用大多都是由承揽人预先垫付的。基于以上三点，建筑工程承揽合同应具有抵押合同的性质，承揽人作为合同债权人应享有抵押权，其工程价款可通过行使抵押权获取。鉴于我国未引入法定抵押权，但从《合同法》每286条规定的优先权来看，其内容与法定抵押权相同，因此应将建筑工程承揽合同的优先受偿权纳入预告登记的范围，通过预告登记特有的使债权具有物权性质的功能来使承揽人与银行即一般抵押人和购房人处于保护地位。
结 语 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
以上，笔者通过国外或地区的实例，采用比照的方式，从物权变动模式、物权变动的过程等方面论证了预告登记所保护的物权的债权请求权应包括物权的整个变动过程，从而得出：物权法中，预告登记保护的不仅为物权移转的债权请求权，还应有物权设立、变更和消灭的债权请求权。通过列举出的地方规章中预告登记适用的范围得出，《物权法》作为一部国家法，具有完善我国立法体系的重要地位，其范围应不同于地方规章。另外，笔者从市场交易中存在的问题分析了将建筑工程承揽人的优先受偿权纳入预告登记的范围的必要性和现实性。因而，笔者建议我国不动产预告登记制度应该可以适用于下列情形：（一）关于不动产物权的设立、移转、变更，或消灭的请求权。（二）附条件或者期限的不动产物权请求权。凡是以促使不动产物权的设立、移转、变更，或消灭的请求权，无论其是否附有条件或期限，均适用预告登记制度；（三） 不动产物权顺位变更的请求权。 （四）有关特殊不动产物权，如不动产优先购买权；如同一不动产上已经设立多个不同顺位的抵押权，前顺位的抵押权人同意将其优先受偿权让与后顺位的抵押权人，而在进行正式变更条件成就前，可以进行预告登记；（五） 建筑工程的优先受偿权，不动产租赁权。（六）飞机、船舶、汽车等可得登记的特殊动产准用上述第一项、第二顶和第三项的规定，等等。
参考文献
[1] 孙宪忠. 物权法[M] 北京: 社会科学文献出版社, 2005.5.
[2] 梁慧星,陈华彬. 物权法[M]. 北京: 法律出版社, 2006.9.
[3] 江平. 中化人民共和国物权法精解[M]. 北京: 中国政法大学出版,2005.9. （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）
[4] 李昊,常鹏翱,叶金强,高润恒. 不动产登记程序的制度建构[M]. 北京: 北京大学出版社,2005.9.
[5] 杨立新. 预先登记的性质、效力和范围探索 [J]. 免费论文网
[6] 房绍坤,吕杰. 创设预告登记制度的几个问题[J]. 法学家,2003, (4) .
[7] 贾慧姝. 论我国预告登记制度[J]. 房地产法律,2008, (1) .
[8] 张学文. 建设工程承包人优先受偿权若干问题[J]. 法商研究(中南政法学院学报), 2003,(3) .
[9] 王利明. 抵押权若干问题的探讨(之二)[J]. 法学, 2000, (11) .
[10] 张国炎. 土地使用权与抵押权效力问题探析[J]. 社会科学, 1996, (1) .
[11] 符启林. 商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法完善[J]. 河南省政法管理干部学院学报，2005,(5) .
