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关于预告登记范围的个人观点探析律毕业论文

2013-08-13 01:10

关于预告登记范围的个人观点探析

（一）特殊动产与预告登记的范围
1.物权变动模式的概述
 大陆法系国家将物权变动主要分为意思主义和形式主义。意思主义，指仅凭当事人的债权意思，就发生物权变动的效力，而不以登记或交付为其成立或生效要件。即是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。形式主义，指除了债权意思以外，当事人还必须履行登记或交付的法定方式，才能产生物权变动效力。形式主义又分为物权形式主义和债权形式主义。所谓的物权形式主义，是指物权变动法律效果的发生，除了债权意思外，还必须有物权变动的意思表示，并履行登记或交付的法定方式，德国就采用的这种方式。所谓债权形式主义，是指物权变动法律效果的发生，除了债权意思外，还必须履行登记或交付的法定方式，但是并不需要作出物权变动的意思表示，这种模式又称为意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，奥地利即采用这种方式。
2．我国的物权变动模式
我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”另有第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三个。”可见，我国关于物权变动模式是合意加公示的模式，这实际上是确立了一种以债权形式主义为原则，以公示对抗主义为例外的二元物权变动模式。即一方面在不动产上采用登记生效要件的债权形式主义变动模式；另一方面，将价值较大的动产拟制为不动产，适用不动产的物权公示方式，但物权变动规则采用了登记对抗要件的意思主义变动模式。

3.特殊动产与预告登记的范围
由于我国采用的是债权形式主义的物权变动模式，所以进行本登记的主要是不动产。为了交易安全，少数动产被赋予物权性质，其物权变动的结果可以进行登记，但这种登记不涉及交易合意的生效与否，而是在本登记后产生对抗善意第三人的效力，也就是说，动产变动的结果在进行本登记时登记的是物权，而不是债权。我国《物权法》第20条仅将预告登记适用于不动产，其理由是，虽然少数动产可以进行本登记，但登记的并不是债权，而是物权。预告登记与本登记的关系是预告登记所保护之债权是最终能进行本登记之债权，预告登记所保全的请求权是债权请求权。所以虽然动产可以进行本登记，但不将动产列入预告登记的范围从立法思路上来说是理所当然。从形式上来说，特殊动产确是可以列入本登记的范围，但从现实情况来看，譬如船舶这种特殊动产，因为其制作周期长，因此在建造中未进行原始登记时容易出现“一船二卖”的情形，而如将船舶所有权的变动作为债权标的纳入预告登记，则可有效解决此问题。故而笔者觉得，     我国为了使其适用于可拟制为不动产的动产之上，应将预告登记所保全的请求权扩大到物权请求权，同时预告登记还应适用于汽车、船舶、航空器等特殊动产，其物权变动应受到预告登记的调整。
（二）物权变动过程与预告登记的范围
预告登记是为保证物权变动的债权请求权实现而设立之，因此其所保护的范围与物权变动的过程密切相关。
1.物权变动的概述
物权的变动，是指物权设立、变更、转让和消灭。物权设立、变更、转让和消灭的过程就是物权变动的过程。物权的变更有广义和狭义之分，广义的物权变更是指物权主体，内容和客体的变更，此处只讨论狭义的物权变更，即物权内容和顺序的变更。 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
2.物权变动与预告登记的范围
国外或我国台湾地区都将物权变动的四个过程规定于预告登记的范围，即物权的设定、变更、转让和消灭。日本《不动产登记法》第2条规定：“．．．．．．欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时，上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。” 《台湾土地法》第2条规定：预告登记适用于保全下列请求权：（1）关于土地权利移转或使其消灭之请求权；（2）土地权利内容或次序变更之请求权；（3）附条件或期限之请求权。我国《物权法》第9条将物权的设立、变更、转移和消灭纳入登记范围，但《物权法》并没有明确提出预告登记的范围涉及物权变动的四个过程，只明确房屋转移取得权受预告登记的保护。
笔者认为预告登记应包括整个完整的物权变动过程。即，第一，设定不动产物权的请求权；第二，转移不动产物权的请求权；第三，不动产物权的权利内容变更或权利顺位变更的请求权。为保全其让与请求权，可以申请又预告登记；第四，消灭不动产物权的请求权。请求权不是指当然的移转或消灭，但可办理预告登记；第五，附条件或期限的请求权。凡是为保全以不动产权利的设定、移转、变更和消灭为标的的请求权，无论其是否附有条件或将来才能确定的，都可申请预告登记。
（三）租赁权与预告登记的范围
1．租赁权
租赁权，是指承租人对他人所有之物，进行排他性地占有、使用和收益的权利。
对于租赁权的性质存在几种说法，有债权说、租赁权物权化说和租赁权物权说。当事人间的意思表示，既可以是指向建立请求权法律关系的意思表示，也可以是指向建立支配权法律关系。如此，租赁权中就蕴含两种意思表示：将意欲建立特定主体间请求交付租赁物和支付租金的请求权法律关系的意思表示定型化为租赁契约之债；将租赁物交付后承租人对租赁物的支配法律关系定型化为租赁权。《德国民法典》第571条确立了“出让不破租赁”，随后，各国相继在立法中肯定了租赁权的物权对抗性，租赁权的法律地位得到了几点提升：一是租赁权的对抗效力，即租赁权可以对抗第三人；二是租赁权具有优先于他物权如担保物权的效力；三是租赁权存续期间延长；四是租赁权的转让、转租和继承，这些规定极大地强化了身处债权法中的承租人对租赁物的权利。

（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）

2．租赁权与预告登记的范围
租赁权的性质渐趋物权性，在生活中，租赁权进行预告登记是很必要的，其一是渐为各国所接受的物权性；其二是需要增强承租人在租赁关系中的法律地位。由于所有权的绝对强势，使租赁权处在很被动的地位。虽然承租人有先买权等权利，但由于租赁权被定性为债权，租赁权采用的是交付的公示制度而不是登记的公示制度，当租赁权受到侵害时只能针对出租人维权，不能针对第三人。因此，缺乏对抗力的租赁权在生活中并没有得到充分保护。自十七大后，我国将大力推行廉租房的政策来解决住房难的问题。廉租房，是指政府以租金补贴或实物配租的方式，向符合城镇居民最低收入且住房困难的家庭提供的社会保障性质的住房。我国的廉租房只租不售，出租给城镇居民中最低收入者。从以上定义来看，廉租房实质上是政府为出租人，入住者为承租人的出租房，政府与入住者之间的法律关系是租赁关系。一项政策的全面、有效施行是离不开健全的法律作辅助的。在民法上，政府与入住者间就租赁关系而言具有平等的主体地位，但廉租房本身就是一项政策，其稳定性是有一定限度的，因此更应该用法律来加以规范和约束。笔者认为应该赋予不动产租赁权以物权的对抗力，当事人双方可以预约就将来会发生的租赁权进行预告登记。